Осмотр, досмотр и обыск
Так как одним из ключевых доказательств по делам о наркотиках является протокол о досмотре/обыске, в результате которого обнаруженные наркотики были изъяты, приведенные ниже положения законов, нормативно-правовых актов и судебной практики помогут обвиняемому и стороне защиты обратить внимание суда на возможные допущенные процессуальные нарушения с тем, чтобы признать полученные доказательства недопустимыми.
Прежде всего можно разграничить между собой осмотр и досмотр/обыск.
Осмотр
Осмотр проводится добровольно — гражданин сам показывает имеющиеся при себе вещи, сотрудник полиции к ним не прикасается. Отказ от осмотра не наказуем. Отсутствие ведения протокола не позволяет зафиксировать изъятые наркотические вещества, ввиду чего осмотр в качестве доказательств по уголовным делам не используется.
Досмотр
Необходимо различать личный досмотр в порядке КоАП и обыск по УПК.
В соответствии с п. 16 ч. 1 ст. 13 закона «О полиции», сотрудник полиции вправе осуществлять личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств, если имеются основания полагать, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества <...>, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения.
Безосновательные подозрения полицейского, что гражданин имеет при себе запрещенные предметы, не могут быть основанием для задержания и досмотра. Речь может идти только о конкретных данных (ориентировках, заявлениях других лиц), но не о подозрениях.
Порядок личного досмотра регулируется ст. 27.7 КоАП РФ. Положения данной статьи устанавливают, что личный досмотр проводится в целях обнаружения орудий совершения либо предметов административного правонарушения. Личный досмотр производится лицом одного пола с досматриваемым в присутствии двух понятых того же пола. Досмотр находящихся при гражданине вещей может быть произведен без понятых, но с применением видеозаписи. При досмотре должен быть составлен протокол, копия которого вручается досматриваемому по его просьбе. В случае необходимости изъятые вещи и документы упаковываются и опечатываются на месте изъятия.
Кроме личного досмотра в целях обнаружения орудий совершения или предметов административного правонарушения может также проводиться осмотр помещений, территорий и находящихся там вещей и документов (ст. 27.8 КоАП) и досмотр транспортного средства (ст. 27.9 КоАП).
Обыск
В отличие от досмотра как меры при производстве по делам об административных правонарушениях, обыск применяется после возбуждения уголовного дела в рамках расследования преступлений в порядке ст. ст. 182, 184 УПК РФ. Основанием производства обыска является наличие достаточных данных полагать, что в каком-либо месте или у какого-либо лица могут находиться орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела.
Обыск производится на основании постановления следователя.
Обыск в жилище производится на основании судебного решения, за исключением т.н. «случаев, не терпящих отлагательств», когда судья рассматривает вопрос о законности обыска уже после его проведения (ч. 5 ст. 165 УПК). Тогда вместо судебного решения, лицу, в жилище которого производится обыск, должно быть предъявлено постановление следователя или дознавателя. При этом можно отметить, что практически нет решений, в которых судьи отказывают в санкции на проведение обыска жилища или признают уже проведенный обыск незаконным.
На постановлении должна быть «живая» подпись судьи, синяя печать суда. Если же предъявляется копия судебного решения, на котором вообще нет печати, такое судебное решение не имеет законной силы.
При производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть.
Изъятые предметы предъявляются участникам обыска и опечатываются.
При производстве обыска вправе присутствовать адвокат, однако его неявка не препятствует проведению обыска. Обязательно присутствие понятых. Допускается проведение видеозаписи. Составляется протокол, копия которого вручается лицу, в помещении которого был произведен обыск, либо совершеннолетнему члену его семьи.
Личный обыск
Регулируется ст. 184 УПК РФ. Проводится в отношении подозреваемого или обвиняемого в целях обнаружения и изъятия предметов и документов, могущих иметь значение для уголовного дела. Личный обыск может быть произведен без соответствующего постановления при задержании лица или заключении его под стражу, а также при наличии достаточных оснований полагать, что лицо, находящееся в месте проведения обыска, скрывает при себе предметы или документы, которые могут иметь значение для уголовного дела. Личный обыск лица производится только лицом одного с ним пола и в присутствии понятых и специалистов того же пола.
Касательно разграничения досмотра в порядке КоАП РФ и обыска в порядке УПК РФ необходимо отметить порочную практику первоначального изъятия наркотиков при задержании и личном досмотре лица в порядке производства по делу об административном правонарушении, а не уголовном преступлении.
Составление протокола личного досмотра на основании ст. ст. 27.1, 27.7, 27.9 и 27.10 КоАП РФ, п. 16 ст. 13 Федерального закона «О полиции» не основано на законе, так как в таком случае полиции необходимо иметь основания привлечения лица за совершение административного правонарушения, тогда как по большей части уголовных дел о наркотиках таких оснований не имелось.
Согласно ст. 28.1 КоАП РФ, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении может быть непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, или поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения.
На основании п. 16 ст. 13 Федерального закона «О полиции», сотрудник полиции вправе осуществлять в порядке, установленном законодательством об административных правонарушениях, личный досмотр граждан, досмотр находящихся при них вещей, а также досмотр их транспортных средств при наличии данных о том, что эти граждане имеют при себе оружие, боеприпасы, патроны к оружию, взрывчатые вещества, взрывные устройства, наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры либо ядовитые или радиоактивные вещества, изымать указанные предметы, средства и вещества при отсутствии законных оснований для их ношения или хранения.
Однако материалы уголовных дел, как правило, не содержат каких-либо подтверждений наличия у сотрудника полиции, проводившего досмотр, конкретных данных, оперативной или иной информации о том, что лицо имеет при себе наркотические средства. Ввиду изложенного, необходимо настаивать на недопустимости протокола личного досмотра в качестве доказательства изъятия наркотиков по уголовному делу.
Осмотр места происшествия
Осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов регулируется ст. ст. 176–177 УПК РФ и производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.
Осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц или на основании судебного решения. Если проживающие в жилище лица возражают против осмотра, то следователь возбуждает перед судом ходатайство о производстве осмотра.
Осмотр не может подменять собой обыск.
В Определении Конституционного Суда РФ от 5.03.2014 № 518-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Брамма Виталия Викторовича и Навального Алексея Анатольевича на нарушение их конституционных прав пунктом 43 ст. 5, статьями 144 и 176 УПК РФ» указывается:
«Осмотр места происшествия, местности, жилища, иного помещения, предметов и документов производится в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, при этом осмотр места происшествия, документов и предметов может быть произведен до возбуждения уголовного дела (статья 176 УПК). По общему правилу, осмотр следов преступления и иных обнаруженных предметов производится на месте проведения следственного действия; вместе с тем, если для производства такого осмотра требуется продолжительное время или осмотр на месте затруднен, то предметы должны быть изъяты, упакованы, опечатаны, заверены подписью следователя на месте осмотра, причем изъятию подлежат только те предметы, которые могут иметь отношение к уголовному делу, а в протоколе осмотра по возможности указываются индивидуальные признаки и особенности изымаемых предметов; все обнаруженное и изъятое при осмотре должно быть предъявлено участникам осмотра (части вторая четвертая статьи 177 УПК Российской Федерации). Изъятие обнаруженных в ходе осмотра места происшествия следов преступления, предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, осмотр которых на месте затруднен или требует продолжительного времени, не может подменять собой процессуальные, в том числе следственные, действия, для которых уголовно-процессуальным законом установлены специальная процедура и другие основания и условия проведения (обыск, выемка, наложение ареста на имущество и т. д.). <…> Таким образом, осмотр места происшествия, в ходе которого допускается изъятие обнаруженных следов преступления, предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, будучи направленным на достижение конституционно оправданных целей, не может проводиться при отсутствии сообщения о преступлении, предусмотренного уголовно-процессуальным законом и принятого в соответствии с ним».
Порядок изъятия наркотиков
Изъятие наркотиков в ходе вышеназванных процессуальных действий также регулируется Инструкцией о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, инструментов и оборудования, находящихся под специальным контролем и используемых для производства и изготовления наркотических средств и психотропных веществ, а также их учета, хранения, передачи, использования и уничтожения, утвержденной совместным приказом МВД России № 840 и других ведомств от 09.11.1999. Согласно п. 5 данной Инструкции, «наркотики предъявляются всем присутствующим при их изъятии лицам, помещаются в прочную и надежную упаковку, исключающую возможность их утраты, порчи и извлечения наркотиков из упаковки без нарушения ее целостности и обеспечивающую сохранность имеющихся на них следов (микроследов). Упаковка опечатывается печатью правоохранительного органа, заверяется подписью лица, производящего изъятие, понятых и присутствующих лиц, о чем в протоколе делается со ответствующая отметка. На упаковке разборчиво отражаются следующие сведения: фамилия и инициалы лица, у которого произведено изъятие; сведения о месте и времени изъятия; другая необходимая информация об их изъятии».
Данная Инструкция в п. 4 также устанавливает обязательность вручения копии протокола под расписку лицу, у которого произведено изъятие.
Подброс наркотиков
Какие правовые действия следует предпринять в случае подброса наркотиков? Сторона защиты имеет в своем арсенале следующее:
- замечания в протоколе досмотра/обыска о допущенных полицией нарушениях;
- непризнание вины;
- заявление о преступлении в отношении сотрудников полиции по факту фальсификации доказательств по уголовному делу (ст.303 УК РФ) в Следственный комитет РФ;
- дача показаний, подробно описывающих ход событий, при которых были обнаружены и изъяты наркотики, указание на обстоятельства, при которых наркотики могли быть подброшены;
- допрос понятых на предмет того, видели ли они момент обнаружения наркотиков, ходатайства о проведении с ними очных ставок;
- ходатайство о проведении медицинского освидетельствования на состояние наркотического опьянения в случае, если лицо, которому подброшены наркотики, не является потребителем наркотиков;
- ходатайство об истребовании видеозаписи процесса изъятия наркотиков;
- ходатайство об исследовании упаковки наркотиков на предмет наличия отпечатков пальцев;
- ходатайство о взятии смывов с рук / срезов ногтей / предметов одежды / личных вещей на предмет наличия на них следов наркотиков.
Очень редко когда удается добиться прекращения уголовного дела при подбросе наркотиков. Однако такая практика существует даже после вынесения приговора по делу при его пересмотре. Поэтому важно не соглашаться с ложными обвинениями и отстаивать невиновность.
Стоит отметить следующие судебные решения:
- Определением ВС РФ от 31.01.2006 по делу № 30-Д05-8 уголовное дело прекращено за недоказанностью, так как понятые не видели момента обнаружения наркотиков, а также ввиду других нарушений процедуры обыска. Доказательств, подтверждающих факт приобретения наркотика, суд в приговоре не привел;
- Постановление ЕСПЧ от 12.11.2015 по делу «Сакит Захидов против Азербайджана» (жалоба № 51164/07), признано нарушение справедливости судебного разбирательства (п. 1 ст. 6 ЕКПЧ), так как промежуток времени между задержанием и обыском — 20 минут — порождает обоснованные подозрения по поводу возможного подброса наркотика, поскольку заявитель полностью находился под контролем полиции.
Помимо подброса известным способом фальсификации доказательств является срез растущих наркосодержащих растений и их изъятие. В случае если лицо на момент обыска выращивало такие растения, их изъятие при обыске в срезанном виде влечет более строгую ответственность, так как размер будет определяться не по количеству растений, а по весу растительной массы. Такие фокусы есть ничто иное как фальсификация доказательств.
Допрос
Отказ от дачи показаний, отказ от показаний
Право на отказ от дачи показаний предусмотрено ст. 51 Конституции, ст. 56 УПК РФ: человек вправе отказаться свидетельствовать против самого себя и близких родственников (супруга, родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, дедушки, бабушки, внуков).
Также у обвиняемого есть право на отказ от ранее данных показаний. Однако такой отказ не препятствует их использованию в качестве доказательств по уголовному делу, если они были даны в присутствии адвоката (ст. 75 УПК).
Показания при абстиненции («ломке») как форма пытки
Очень часто по уголовным делам, связанным с наркотиками, полиция принуждает задержанных в состоянии абстиненции к признанию вины по ложным обвинениям — психологическим давлением, запугиванием, избиением, обещанием более мягкой меры пресечения и т.д. Как правило, доказать пытки и добиться признания таких показаний недопустимыми очень сложно, т.к. по заявлению о применении к человеку насилия проводится формальная проверка и выносится отказ в возбуждении уголовного дела.
Комитет ООН против пыток в своих заключительных рекомендациях от 28.08.2018 указывает на недопустимость использования состояния абстиненции с целью получения от задержанных признательных показаний:
«Комитет настоятельно призывает государство-участник принять все необходимые меры для эффективной защиты лишенных свободы наркозависимых лиц от причинения им сотрудниками полиции боли и страданий, связанных с абстинентным синдромом, в том числе с целью добиться от них признательных показаний; обеспечить, чтобы такие признательные показания не принимались в судах; и предоставить лишенным свободы наркозависимым лицам надлежащий доступ к не обходимому медицинскому лечению» (§21 Заключительных замечаний по шестому периодическому докладу РФ от 28.08.2018 № CAT/C/RUS/CO/6).
Подобное обращение Комитет приравнивает к пыточному, что позволяет обжаловать подобные действия полиции как в национальных судах, так и в порядке индивидуальных жалоб в Комитет ООН против пыток. При этом наличие абстиненции может подтверждаться фактом обращения за медицинской помощью непосредственно после задержания, наличием диагноза «наркозависимость», последующими показаниями и др. Также незаконной является практика правоохранительных органов, когда оказание медицинской наркологической помощи ставится в зависимость от дачи и содержания показаний при задержании. Показания, данные при таких обстоятельствах, должны признаваться недопустимыми. Следует фиксировать факт состояния абстиненции при первой возможности после дачи показаний. Нужно сразу обращаться за наркологической помощью при помещении в ИВС, СИЗО.
Касательно иных процессуальных нарушений, допускаемых при допросе, можно отметить также Определение ВС РФ от 15.12.2011 № 19-011-70 по делу Чувило. Верховный суд, возвращая дело на пересмотр в суд первой инстанции, в качестве оснований указал, в том числе, на невозможность обоснования обвинения исключительно признанием вины подсудимого, а также на недопустимость проведения допроса в ночное время в отсутствие исключительных обстоятельств:
«Данных о том, что производство указанных следственных действий с подозреваемым Чувило Ю.В., который с 12 марта 2010 отбывал административное наказание в виде ареста сроком в 10 суток, а 17 марта в 23 часа 50 минут был задержан в порядке статьи 91 УПК РФ, в ночное время являлись случаями, не терпящими отлагательства, не приведено».
Образец жалобы на непредоставление медицинской помощи
Начальнику ИВС № _ ГУ МВД по
_________________________ области/городу
Адрес:___________________________
Главное управление МВД России по
_________________________ области/городу
Адрес: __________________________
Прокуратура __________________ района/
города
_________________________ области /города
Адрес: _________________________________
от ФИО, дата рождения, адрес, тел.
_______________________________________
в интересах задержанного/подозреваемого
_______________________ ФИО, ________г.р.
ЖАЛОБА
на непредоставление наркологической помощи в связи с абстинентным синдромом
__.___ 202_ года в отношении ______________________________ ФИО ______г.р. было осуществлено задержание по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ч. ___ ст. _______ УК РФ.
______________________________ ФИО страдает синдромом зависимости от наркотиков в течении ___ лет, состоит/не состоит на учете у нарколога по месту жительства, проходил/не проходил лечение от наркомании в _________ (указать мед. организацию).
Ему требуется оказание наркологической помощи в связи с абстинентным синдромом (состоянием ломки), которое вызвано/будет вызвано прекращением употребления наркотических средств.
В связи с этим прошу принять во внимание указанные обстоятельства и не подвергать ________________________ ФИО заключению без предоставления ему помощи в стационарных условиях.
Согласно стандартам (моделями протоколов) диагностики и лечения наркологических заболеваний, утв. Приказом Минздрава РФ от 28.04.1998 № 140, а также стандарту специализированной медицинской помощи при абстинентном состоянии, вызванном употреблением психоактивных веществ, утв. Приказом Минздрава России от 04.09.2012 г. № 135н, при наличии абстинентного синдрома требуется оказание помощи в условиях специализированного стационара сроком до 10 суток.
В соответствии со ст. 26 Федерального закона «Об основах охраны здоровья граждан в РФ», лица, задержанные, заключенные под стражу имеют право на равное оказание необходимой им медицинской помощи в соответствии со стандартами лечения. В условиях заключения ________________________ ФИО не сможет получить необходимую медицинскую помощь.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 7, 24, 27 и 28 Федерального закона «О прокуратуре Российской Федерации», статьями 2, 5 Федерального закона «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации»,
ПРОШУ:
провести проверку по моей жалобе и принять меры по предупреждению нарушений прав и свобод человека и гражданина, принять решение о направлении ___________________________________ (ФИО) в наркологический стационар на срок не менее 10 суток, до полного купирования абстинентных расстройств.
Приложения: документы, подтверждающие синдром зависимости (при наличии).
Дата, подпись __________________________________________________.
Допрос сотрудников полиции
Как уже указывалось, допрос сотрудника полиции следователем или в суде не может проводиться для легализации результатов ОРД:
«Показания сотрудника наркополиции из приговора исключены, так как все фактические данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могут быть преобразованы в доказательства только, если они были представлены субъекту доказывания с соблюдением процессуального порядка, дающего возможность проследить их происхождение» (Апелляционное определение ВС РФ от 8.02.2017 № 50-АПУ16-23 по делу Горбача и других).
По поводу допроса дознавателя или следователя в суде Верховный суд также отмечает:
«Вместе с тем, по смыслу закона, следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного» (Определение от 19.12.2018 № 5-УД18-183 по делу Жука).
Показания сотрудников полиции об обстоятельствах преступления, которые стали им известны со слов подозреваемого
Определением Седьмого кассационного суда от 8.12.2021 № 77-5758/2021 по делу Титова исключены из приговора показания сотрудника полиции, с указанием следующих мотивов:
«Суд первой инстанции наряду с вышеуказанной достаточной совокупностью доказательств в описательно-мотивировочной части приговора привел показания свидетеля П., сотрудника полиции, в том числе в части обстоятельств преступления, которые им сообщены Т. при его задержании, что противоречит смыслу законоположений ст. 56 УПК РФ, выявленному в определении Конституционного Суда РФ от 6.02.2004 № 44-О. В этой связи на основании требований ст.ст. 75, 401.15 УПК РФ ссылка суда на показания свидетеля П. в вышеуказанной части, как на недопустимое доказательство, подлежит исключению из приговора» (из Обобщения судебной практики и анализа судебной статистики Седьмого кассационного суда за II полугодие 2021 года, утвержденного постановлением президиума Седьмого кассационного суда № 44 от 04.04.2022).
Засекреченный свидетель
Отдельно необходимо выделить надлежащее соблюдение процессуальных гарантий стороны защиты при допросе «засекреченного» свидетеля. По делам о сбыте наркотиков нередко засекречивают свидетеля «закупщика», показания которого являются ключевыми для дела.
Так, ч. 5 ст. 278 УПК предусматривает при необходимости обеспечение безопасности свидетеля, его близких родственников, родственников и близких лиц. Суд вправе провести его допрос без оглашения подлинных данных о личности свидетеля в условиях, исключающих визуальное наблюдение свидетеля другими участниками судебного разбирательства, о чем суд выносит определение или постановление.
ЕСПЧ также допускает, что в отдельных случаях личность свидетеля может быть засекречена. Однако при этом необходимо соблюдение следующих условий:
1. Опасение свидетелей за свою безопасность либо безопасность близких не может быть голословным. Должны быть верифицируемые данные о таких угрозах.
«Европейский суд отметил, что следователь, по всей видимости, учел характер окружения торговцев наркотиками, которые, как утверждали власти Чехии, часто использовали угрозы или фактическое насилие в отношении наркоманов или других лиц, которые давали против них показания. Таким образом, свидетели могли опасаться расправы со стороны торговцев наркотиками и рисковали получить телесные повреждения. Тем не менее, из протоколов допроса свидетелей от 11.07.1997 или из других протоколов судебных заседаний (см. выше § 22-25) не может быть установлено, каким образом следователь и судья первой инстанции оценили разумность личных опасений свидетелей в отношении заявителя как во время допроса полицией, так и при допросе «Яна Новотны» в ходе судебного разбирательства» (Постановление от 28.02.2006 по делу «Красники против Чешской Республики», §81).
2. Обвинительный приговор не может быть основан исключительно на показаниях засекреченного свидетеля:
«Никакое осуждение не должно основываться исключительно или в решающей степени на показаниях анонимных свидетелей» (Постановление от 23.04.1997 по делу «Ван Мехелен и другие против Нидерландов», §§54-55).
То есть показания засекреченного свидетеля должны подтверждаться показаниями других свидетелей и другими доказательствами, иначе они не могут быть положены в основу приговора.
Отсутствие постановления о засекречивании
Орган, осуществляющий ОРД, не вынес постановление, в котором излагались бы причины принятия решения о сохранении в тайне данных о личности свидетеля. Судом также не устанавливалось наличие причин сохранения данных свидетеля в тайне. Между тем установление данных обстоятельств имело важное значение, поскольку показания «ФИО» фактически являются ключевыми в обвинении К. в незаконном сбыте наркотиков. Более того, из заявления «ФИО» и показаний свидетеля С. в судебном заседании следует, что «ФИО» знаком с К. Как видно из протокола судебного заседания, суд оглашал постановление следователя, однако конверт с данным постановлением в материалах дела в нарушение положений ч. 9 ст. 166 УПК РФ отсутствует, что делает невозможным суду вышестоящей инстанции проверить законность действий суда первой инстанции по установлению личности свидетеля «ФИО» (Определение Второго кассационного суда от 09.07.2020).
Оглашение показаний неявившихся свидетелей
Для того, чтобы судебный процесс был судом, а не его имитацией, должны быть допрошены все свидетели. Подсудимому важно заявить несогласие с оглашением показаний неявившихся свидетелей, можно сделать соответствующее письменное заявление судье.
Возможность оглашения показаний неявившихся свидетелей предусмотрена ст. 281 УПК и допускается с согласия сторон либо в случаях действия непреодолимой силы, таких как смерть свидетеля.
В пункте 4 постановления Пленума ВС от 29.11.2016 № 55 «О судебном приговоре» разъяснено, что суд не вправе оглашать без согласия сторон показания не явившихся потерпевшего или свидетеля, воспроизводить в судебном заседании материалы видео- или киносъемки следственных действий, проведенных с их участием, а также ссылаться в приговоре на эти доказательства, если подсудимому в предыдущих стадиях производства по делу не была предоставлена возможность оспорить показания указанных лиц предусмотренными законом способами (например, в ходе очных ставок с его участием задать вопросы потерпевшему или свидетелю, с чьими показаниями подсудимый не согласен, и высказать по ним свои возражения).
В Определении от 10.10.2017 № 2252-О Конституционный Суд указал, что суды при оценке доказательств по уголовному делу, в том числе оглашенных показаний неявившихся свидетеля или потерпевшего, должны учитывать все обстоятельства, связанные с причинами их неявки и с их участием в предшествующих судебному разбирательству стадиях уголовного судопроизводства, а также с наличием либо отсутствием у подозреваемого, обвиняемого или его защитника возможности, узнав о содержании показаний, данных свидетелем или потерпевшим, оспорить (поставить под сомнение) эти показания в предусмотренном уголовно-процессуальном законом порядке, заявив соответствующие ходатайства. При этом «бездействие самого обвиняемого (подсудимого) или его защитника относительно осуществления этих прав не может расцениваться как непредоставление ему возможности оспорить соответствующие показания предусмотренными законом способами».
В более поздних определениях (см., например, Определение Конституционного Суда РФ от 25.04.2019 № 1141-О) в качестве предоставления возможности оспаривания оглашенных показаний Конституционный суд также указывает: «заявление ходатайств об их проверке с помощью других доказательств, а также путем использования иных средств, способствующих предупреждению, выявлению и устранению ошибок при принятии судебных решений».
Апелляционное определение Судебной коллегии по делам военнослужащих ВС РФ от 21.03.2019 № 201-АПУ19-6: «Условия для исследования показаний свидетелей К. и А., предусмотренные ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, соблюдены, так как в стадии досудебного производства Исакову М. и Азимжанову К. предоставлялась возможность, ознакомившись с участием защитников с протоколами допросов К. и А., сформулировать вопросы к свидетелям К. и А., ходатайствовать о проведении очных ставок с ними, изложить в письменной форме свою позицию относительно достоверности показаний этих свидетелей либо иным предусмотренным законом способом оспорить данные доказательства».
В качестве противоположенного примера можно привести Апелляционное определение ВС РФ от 29.11.2016 № 205-АПУ16-25, в котором суд, исключая из приговора ссылку на оглашенные показания свидетеля, отмечает, что «в судебном заседании государственный обвинитель со ссылкой на приобщенные и исследованные доказательства, подтверждающие невозможность в результате принятых мер установить место нахождения свидетеля Б., заявил ходатайство об оглашении протокола предъявления ему лица для опознания по фотографии. Несмотря на возражение стороны защиты, ходатайство было удовлетворено. Между тем в соответствии с п. 5 ч. 2 и ч. 2.1 ст. 281 УПК РФ, в случае, если в результате принятых мер установить место нахождения свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным, решение об оглашении его показаний и о воспроизведении видеозаписи или киносъемки следственных действий, производимых с его участием, может быть принято судом при условии предоставления обвиняемому (подсудимому) в предыдущих стадиях производства по делу возможности оспорить эти доказательства предусмотренными законом способами. Поскольку такая возможность не была предоставлена, показаний свидетеля Б. при проведении опознания не имелось, в связи с чем содержащиеся в протоколе показания названного свидетеля следует признать оглашенными с нарушением закона, в силу чего они подлежат исключению из приговора».
При этом Европейский суд обращает внимание на то, насколько ключевыми были оглашенные показания свидетеля в качестве доказательств по делу, указывая, что:
«когда обвинительный приговор основан исключительно или в большей мере на показаниях лица, допросить которого или обеспечить допрос которого у обвиняемого не было возможности ни в ходе расследования, ни в ходе судебного разбирательства, права защиты ограничены в степени, несовместимой с гарантиями, предусмотренными пунктом 1 статьи 6 Конвенции» (§ 162 постановления от 5 января 2016 по делу «Фрумкин против России»).
К примеру, к ключевым можно отнести показания закупщика по делам о сбыте наркотиков либо показания понятых, присутствовавших при изъятии наркотиков.
Исходя из изложенного, обвиняемому и его защитнику следует ходатайствовать о проведении очной ставки с «закупщиком» или другим важным свидетелем в период предварительного расследования, а во время судебного следствия возражать против оглашении показаний неявившегося свидетеля.
Несоблюдение порядка допроса — нарушение
Из протокола судебного заседания следует, что сразу после допроса С. его защитником вопросы С. начал задавать председательствующий и лишь затем возможность для допроса была предоставлена государственному обвинителю. К. также был допрошен сначала своим защитником, потом председательствующим. Государственным обвинителем К. вообще не допрашивался. Указанные выше обстоятельства свидетельствуют о нарушении судом состязательного порядка рассмотрения уголовного дела и незаконном возложении на себя не свойственной ему функции обвинения (Определение Второго кассационного суда от 04.06.2020 № 77-732/2020).
Исключение явки с повинной: не разъяснено право на адвоката
Суд, признав явку с повинной Д. допустимым доказательством, не принял во внимание п. 10 постановления Пленума ВС РФ от 29.11.2016 №55 "О судебном приговоре». Из протокола явки с повинной Д. видно, что она не содержит данных о разъяснении ему прав, предусмотренных ч. 1.1. ст. 144 УПК РФ, в том числе, не свидетельствовать против себя и иметь адвоката. Как следует из протокола судебного заседания, Д. в судебном заседании вину признал частично, от своих показаний, изложенных в явке с повинной, отказался. Однако суд в приговоре в нарушение ч. 1 ст. 75 УПК РФ привел указанную явку с повинной, полученную с нарушением требований УПК РФ, как доказательство вины Д. (Определение Второго кассационного суда от 30.07.2020 №77-1152/2020).
/sud-praktika/ks-25042019-n1141-o-281ypkqco1neh//sud-praktika/ks-25042019-n1141-o-281ypkqco1neh/