Проверочная закупка или провокация?
Проверочная закупка — негласное ОРМ, предусмотренное ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Как правило, проверочная закупка проводится лицами, оказывающими содействие на конфиденциальной основе органам, осуществляющим ОРД, или непосредственно сотрудниками данных органов. Участие в проверочной закупке сотрудника полиции не противоречит закону.
Согласно ст. 5 Закона об ОРД органам (должностным лицам), осуществляющим ОРД, запрещается провокация, т. е. подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий.
Грань между законно проведенным оперативно-розыскным мероприятием «проверочная закупка» и провокацией не может быть точно проведена. Однако, доказать отсутствие провокации и тщательно проверить все доводы обвиняемого — обязанность государства. Европейский суд по правам человека дает следующее определение провокации: «Полицейская провокация случается тогда, когда задействованные должностные лица, являющиеся или сотрудниками органов безопасности, или лицами, действующими по их указанию, не ограничивают свои действия только расследованием уголовного дела по существу неявным способом, а воздействуют на субъект с целью спровоцировать его на совершение преступления, которое в противном случае не было бы совершено, с тем чтобы сделать возможным выявление преступления, то есть получить доказательства и возбудить уголовное дело…» (Постановление ЕСПЧ от 05.02.2008 по делу «Раманаускас против Литвы», § 55).
Является типичным случаем, когда полиция задерживает человека за хранение или употребление наркотиков и принуждает его к оказанию помощи сотрудникам полиции в качестве информатора. После этого человек, находящийся в зависимом от сотрудников полиции положении, пишет заявление о том, что желает помочь в изобличении распространителя наркотиков. Действуя под руководством и по инициативе полиции, он связывается с известным ему другим потребителем наркотиков или иным знакомым ему лицом и под разными предлогами уговаривает его передать ему наркотики, поделиться, помочь их купить и т.д. Единственным основанием для производства проверочной закупки становятся непроверенные сведения от одного лица. Несмотря на это проверочная закупка санкционируется руководителем отдела полиции. В результате за сбыт наркотиков привлекается не наркодилер, а рядовой наркоман или случайное лицо, спровоцированное на преступление.
Проблема фальсификации сотрудниками полиции уголовных дел по сбыту наркотических средств на основании проведенных без достаточных оснований «проверочных закупок» является системной. В правоприменительной практике, как правило, признаются достаточными и допустимыми результаты проверочной закупки, проведенной на основании одного заявления закупщика, без контроля телефонных переговоров, наблюдения, опроса, аудио- и видеофиксации, проведения других ОРМ и прочих доказательств. Тем более важно в каждом уголовном деле добиваться признания результатов такой проверочной закупки недопустимым доказательством и прекращения уголовного дела. При этом признание обвиняемым фактических обстоятельств произошедшего не лишает его возможности не признавать вину и требовать прекращения уголовного дела как основанного на провокации.
Важно занимать последовательную позицию — не признавать вины, но признавать факт передачи наркотиков. Если обвиняемый отрицает факт сбыта, то такая позиция плохо совместима с утверждением о провокации, потому что обвиняемому надо описывать, как именно полиция или действующие по ее инициативе закупщики спровоцировали его на преступление (с помощью уговоров, повышения цены, спекуляции на болезни или иным способом).
Основания и условия проведения ОРМ
Согласно ст. 7 закона об ОРД, основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела либо ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
В п. 14 Постановления Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14 разъясняется: «Оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства ..., сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность».
Из этих положений следует, что проверочная закупка может быть признана допустимым доказательством, если 1) проведена на основании сведений об участии лица в подготовке или совершении сбыта наркотиков; 2) умысел на сбыт наркотиков сформировался независимо от деятельности оперативников. Любая предварительная информация, касающаяся существующего намерения совершить преступление, должна быть проверяема.
Формирование умысла обвиняемого на сбыт наркотиков в результате действий сотрудников полиции (провокация) может подтверждаться тем, что полиция не проверила полученную от закупщика информацию и сразу приступила к проведению проверочной закупки. Проверочная закупка будет обоснованной, если перед ее проведением полиция проверит информацию, например, точно установит ФИО и другие данные лица, о котором сообщил закупщик, проведет прослушивание телефонных переговоров или другие ОРМ и получит веские доказательства участия лица в сбыте наркотиков и умысла на их дальнейший сбыт.
Например, Европейский суд не признал наличие провокации по делу «Банникова против РФ», указав, что проверочной закупке предшествовал ряд следственных мер, в частности, суд санкционировал прослушивание телефонных разговоров, которое позволило получить веские доказательства наличия у нее умысла на сбыт конопли (§69).
Важно: была ли манера проведения ОРМ пассивной? Кто инициировал сбыт наркотиков и как это происходило? Были ли уговоры, неоднократные звонки, настойчивые просьбы? Было бы совершено преступление без участия полиции?
Обвиняемому важно указывать на обстоятельства, которые бы подтверждали, что полиция и закупщик не вели себя пассивно, и он согласился передать наркотики в результате их действий один раз, в виде исключения.
В ряде решений ВС РФ вслед за ЕСПЧ признаются недопустимыми доказательствами результаты проверочной закупки, проведенной без достаточных оснований и при провокации со стороны оперативных сотрудников.
Так, в Определении ВС РФ от 16.04.2013 №50-Д13-33 по делу Болдыша указывается:
«в имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе в заявлении К., отсутствуют какие-либо сведения о том, что Болдыш А.Ю. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Отсутствует такая информация и в показаниях допрошенных в качестве свидетелей сотрудников УФСКН РФ по Омской области. Помимо этого, ничем не подтвержденные в ходе судебного разбирательства и оставленные судами без соответствующей оценки простые утверждения свидетелей о том, что у оперативных служб имелась информация об участии Болдыша А.Ю. в наркоторговле, не могут быть приняты во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора».
В Определении ВС РФ от 5.03.2013 № 50-Д13-17 по делу Морозова указывается, что, признавая виновным Морозова, суд первой инстанции исходил из того, что у сотрудников полиции имелась информация о том, что он занимается незаконным сбытом наркотических средств. Далее ВС РФ разъясняет:
«Вместе с тем, суды в своих решениях не привели каких-либо доказательств, подтверждающих наличие такой информации. Простое утверждение двух оперуполномоченных … о наличии такой информации не может служить безусловным доказательством. <…> В имеющихся рассекреченных материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе в заявлении И. отсутствуют какие-либо сведения о том, что Морозов и А. занимаются сбытом наркотических средств или готовятся к нему. <…> Помимо этого ничем не подтвержденное в ходе судебного разбирательства и оставленное судом без соответствующей оценки простое утверждение свидетелей о том, что у оперативных служб имелась информация об участии Морозова Е.Н. в наркоторговле, не может быть принято во внимание и служить достаточным основанием для постановления обвинительного приговора».
В Определении ВС РФ от 5.11.2013 № 46-Д13-23 по делу Гайнанова также указывается, что:
«в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в рапорте сотрудника органа внутренних дел, отсутствуют конкретные сведения о том, что Гайнанов занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Указанная информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности Гайнанова, не была подтверждена результатами наблюдения за Гайнановым, контролем его переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов».
По делу Воронина также Верховный суд признал действия полиции провокацией, указав, что:
«суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, отсутствуют конкретные сведения о том, что Воронин занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетелей — сотрудников УФСКН П и Б, из которых следует, что в их отдел стала поступать информация о том, что Воронин причастен к незаконному обороту наркотиков, являясь как потребителем, так и сбытчиком» (Определение ВС РФ от 14.03.2013 № 13-Д13-6).
В новых кассационных судах есть аналогичные решения.
Так, Определением Второго кассационного суда от 25.06.2020 №77-1008/2020 по делу Митряковича отменены решения первой и второй инстанции, а уголовное дело за сбыт наркотиков в значительном размере прекращено за отсутствием в деянии состава преступления.
Кассационный суд указал, что в материалах ОРД отсутствуют конкретные сведения о том, что Митрякович занимался сбытом наркотиков или готовился к нему. Не могут свидетельствовать о наличии таких сведений показания закупщика, из которых следует, что после его задержания с амфетамином, оперативные сотрудники для смягчения его ответственности за содеянное предложили сотрудничать с ними, он согласился оказать им помощь. Как показал свидетель закупщик, он стал звонить и писать Митряковичу сообщения с просьбой привезти ему наркотики. В связи с тем, что осужденный плохо шел на контакт, сотрудники полиции сказали закупщику выдвинуть предложение о покупке 2 грамм амфетамина вместо 1 грамма и готовности заплатить еще 1000 рублей за дорогу для того, чтобы Митрякович точно приехал. Митрякович ответил согласием, однако когда они встретились, то осужденный сообщил, что у него нет амфетамина, и если он хочет, то сможет сам забрать закладку. Таким образом, из показаний закупщика следует, что он неоднократно звонил и писал Митряковичу, уговаривая, таким образом, привезти и продать ему амфетамин, действовал он по инструкции, которую ему дали сотрудники полиции. Именно по просьбе оперативных сотрудников он согласился обратиться к Митряковичу. При этом каких-либо сведений о том, что обвиняемый, имея при себе психотропное вещество, намеревался его сбыть закупщику или какому-либо иному лицу, в материалах дела не содержится.
Постановление о проведении
Проверочная закупка проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД (ст. 8 закона об ОРД). То есть для проведения проверочной закупки необходима санкция руководителя соответствующего подразделения полиции.
К сожалению, часто постановления выносятся задним числом, либо у оперативника уже имеются подписанные начальником бланки, в которые он только вписывает данные сбытчика со слов закупщика. Таким образом, не только отсутствует контроль за санкционированием ОРМ со стороны независимого органа (прокуратуры или суда), но и фактически нет гарантий внутреннего контроля со стороны руководителя полиции.
Законодательство не содержит требования о регистрации постановлений о проведении проверочной закупки в каких-либо журналах и книгах учета. Фактически, кроме подписи руководителя, постановление о проведении проверочной закупки может не содержать ни печати, ни штампа о регистрации.
Бывает, человека осуждают и при отсутствии в деле постановления о проведении проверочной закупки. Так, по этой причине отменен приговор по делу Исакова, он освобожден с правом на реабилитацию (Определение ВС РФ от 24.10.2012 № 67-Д12-22).
В другом случае из практики ВС РФ постановление было в материалах дела, однако не было утверждено руководителем органа, осуществляющего ОРД (Определение от 18.12. 2013 № 87-Д13-3 по делу Колпакова).
Часто возникает вопрос, может ли утвердить постановление о проведении проверочной закупки не руководитель, а его заместитель. Пункт 10 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденной совместным приказом МВД России и других ведомств от 27.09.2013 № 776, указывает: «При представлении уполномоченным должностным лицам (органам) результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки, <…> к ним прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного ОРМ».
Тем самым подзаконный акт устанавливает, что постановление может быть подписано либо начальником, либо его заместителем. Проверяя аналогичное положение ранее действовавшей инструкции, Верховный суд в своем решении от 23.12.2009 № ГКПИ09-1276 подтвердил, что заместитель тоже вправе утвердить постановление о проведении проверочной закупки.
Незаинтересованные лица, аудио- и видеозапись,
досмотр до и после закупки
При проведении проверочной закупки иногда присутствуют т.н. «незаинтересованные лица», «представители общественности», иногда — понятые. Законодательство не предписывает их участия, но и не запрещает.
Утвержденного рекомендованного порядка (протокола) проведения данного оперативно-розыскного мероприятия нет, нормативно-правовые акты не предусматривают обязательность участия понятых при досмотре «закупщика» до проведения проверочной закупки, по досмотру его автомобиля (если он едет на встречу со сбытчиком на автомобиле), не предусматривает обязательное ведение аудио- и видеозаписи.
Однако при выдаче «закупщиком» наркотических средств понятые должны участвовать. В силу п. 5 Инструкции о порядке изъятия из незаконного оборота наркотических средств…, утвержденной совместным приказом МВД России № 840 и других ведомств от 09.11.1999 № 585, «изъятие наркотиков, инструментов и оборудования производится в присутствии не менее двух понятых».
На лиц, участвующих в закупке в качестве «представителей общественности», и на понятых должны распространяться требования УПК, гарантирующие незаинтересованность понятых в исходе уголовного дела. Иначе, свидетельства этих лиц не будут иметь никакого смысла.
Согласно ст. 60 УПК РФ, понятой — не заинтересованное в исходе уголовного дела лицо, привлекаемое дознавателем, следователем для удостоверения факта производства следственного действия, а также содержания, хода и результатов следственного действия.
Неоднократные закупки
Нередко, проведя проверочную закупку, оперативники, имея возможность задержать подозреваемого, не делают этого, а через день, два, три дня проводят повторные проверочные закупки. Известны случаи, когда полиция проводит 3, 5, 10 проверочных закупок в течение полугода, а затем предоставляет сразу несколько мероприятий следователю для возбуждения уголовного дела. При этом повторные проверочные закупки не направлены на раскрытие каналов поставки наркотиков и другие законные цели, а делаются исключительно для отчетности и повышения раскрываемости.
В Обзоре судебной практики по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных, сильнодействующих и ядовитых веществ, утвержденном Президиумом ВС РФ 27.06.2012, разъяснялось: «Судам следует учитывать, что проведение повторного оперативно-розыскного мероприятия, также очередной проверочной закупки у одного и того же лица, должно быть обосновано и мотивировано, в том числе новыми основаниями и целями, и с обязательным вынесением нового мотивированного постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. Целями повторного ОРМ, также и проверочной закупки, могут являться пресечение и раскрытие организованной преступной деятельности и установление всех ее соучастников, выявление преступных связей участников незаконного оборота наркотических средств, установление каналов поступления наркотиков, выявление производства при наличии оперативно-значимой информации по данным фактам. Кроме того, это могут быть случаи, когда в результате проведенного ОРМ не были достигнуты цели мероприятия (например, сбытчик наркотического средства догадался о проводимом мероприятии)».
Далее Верховный Суд, по сути, признал серийные закупки, если они не мотивированы вышеозначенными целями, пособничеством преступной деятельности: «…как показало изучение дел, оперативно-розыскные мероприятия в отношении данных лиц проводились длительное время. Таким образом, не предпринимая мер к установлению источника поставки наркотического средства, сотрудники правоохранительных органов фактически предоставляли возможность сбытчикам наркотических средств длительное время заниматься преступной деятельностью, что никак не свидетельствует о выполнении лицами, уполномоченными осуществлять оперативно-розыскную деятельность, возложенных на них задач по предупреждению и пресечению преступлений».
Один из недавних примеров, когда повторная проверочная закупка была признана незаконной, содержится в определении Пятого кассационного суда от 23.12.2021 № 77-1889/2021 по делу Исаевой:
«Повторное проведение оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденных с целью документирования их преступной деятельности не вызывалось необходимостью, поскольку повторная проверочная закупка фактически проводилась в отношении тех же лиц, не обуславливалась целями выявления иных обстоятельств дела.
Об этом свидетельствует постановление о проведении проверочной закупки от 15 марта 2018 года. Данное оперативно-розыскное мероприятие, как и первая проверочная закупка 16 февраля 2018 года, была направлена лишь на установление лиц по имени Т. и Е., занимающихся незаконным сбытом наркотических средств, и при этом не мотивировалась иными целями и задачами.
Кроме того, каких-либо сведений о том, что повторное проведение оперативно-розыскного мероприятия в отношении осужденных принесло новые результаты, из материалов дела не усматривается».
Таким образом, в каждом случае, когда повторные проверочные закупки проводились без достаточных оснований, следует требовать признания их результатов недопустимыми доказательствами.
Обследование помещений
Проведение ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (далее обследование) проводится либо гласно, либо негласно.
В кассационном определении ВС РФ от 9.01.2013 № 45-012-77 по делу Криницыной, Носкова и др. указывается: «Согласно п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств является одним из оперативно-розыскных мероприятий, проводимых для решения задач, предусмотренных ст. 2 Федерального закона. По смыслу указанных норм в их взаимосвязи со ст. 9 Федерального закона, данное оперативно-розыскное мероприятие осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Таким образом, фактически в жилых помещениях Криницыной и Рычковой И.В. были проведены обыски до возбуждения уголовных дел и с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ».
В данном деле суд посчитал недопустимыми доказательствами «обследования жилых помещений», так как до их проведения была проведена проверочная закупка и были основания для возбуждения уголовного дела. При наличии оснований для возбуждения уголовного дела или при уже возбужденном уголовном деле обследование может проводиться только негласно и не может подменять собой обыск, направленный на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу.
На это же указывает Конституционный Суд РФ в Определении от 01.12.1999 № 211-О: проведение ОРМ, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные УПК РФ.
В случаях, когда нет оснований для возбуждения уголовного дела, ОРМ обследование также может проводиться либо негласно, либо гласно.
Гласное ОРМ обследование регулируется Инструкцией о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений <…>, утвержденной Приказом МВД России от 01.04.2014 № 199.
Проведение обследования производится на основании распоряжения уполномоченного должностного лица органа внутренних дел (п. 2 Инструкции).
Для принятия решения о проведении обследования сотрудник подразделения ОВД, правомочного осуществлять ОРД, располагающий сведениями о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства РФ, в случае если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, представляет руководителю проект распоряжения и мотивированный рапорт (п.3).
В рапорте должны быть изложены:
- сведения о признаках противоправного деяния (если нет оснований для возбуждения дела);
- полученная в результате предшествующих ОРМ информация, относящаяся к объекту исследования, основания для проведения обследования;
- сведения, указывающие на возможность получения достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, и другие сведения (п. 4 Инструкции).
Установлено, что подписанное распоряжение регистрируется в журнале учета распоряжений о проведении гласного ОРМ «обследование» (п. 5 Инструкции).
Также Инструкция содержит общие условия проведения обследования, основания и порядок изъятия предметов, порядок ведения протокола, описывается ведомственный контроль за проведением данного ОРМ.
- Перед началом обследования лицу вручается копия распоряжения о проведении ОРМ.
- В случае изъятия в ходе обследования предметов, документов, электронных носителей информации составляется протокол, копия которого вручается лицу, в помещении которого проводится обследование.
- При изъятии обязательно присутствие двух понятых.
- О результатах проведенного обследования сотрудник докладывает рапортом руководителю.
- Обследование жилища допускается только на основании судебного решения.
Прослушивание телефонных переговоров
Согласно статье 23 Конституции контроль переговоров и сообщений возможен только по судебному решению. По ст. 8 закона об ОРД, прослушивание телефонных и иных переговоров (далее – ПТП) допускается только в отношении лиц, подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких преступлений, а также лиц, которые могут располагать сведениями об указанных преступлениях.
То есть ПТП не допускается проводить по преступлениям небольшой тяжести (по наркотикам это ч. 1 ст. 228, ч. 1 ст. 231, ч. 1 ст. 232 УК РФ). Фонограммы, полученные в результате прослушивания телефонных и иных переговоров, хранятся в опечатанном виде в условиях, исключающих возможность их прослушивания и тиражирования посторонними лицами.
В случае возбуждения уголовного дела в отношении лица, телефонные и иные переговоры которого прослушиваются в соответствии с настоящим Федеральным законом, фонограмма и бумажный носитель записи переговоров передаются следователю для приобщения к уголовному делу в качестве вещественных доказательств.
Как для ПТП, так и для обследования жилища судья дает разрешение на ОРМ на определенный срок, который не может быть больше 6 месяцев. Согласно ст. 9 закона об ОРД: «срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках со дня его вынесения и не может превышать шести месяцев, если иное не указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное решение на основании вновь представленных материалов».
Если прослушивание осуществлялось до вынесения постановления или после истечения 6 месяцев, то его результаты не могут использоваться в качестве доказательств.
Передача результатов ПТП осуществляется в соответствии с тем же порядком, что и других результатов ОРД. Обязательно должно быть приобщено к уголовному делу судебное решение, которым было санкционировано прослушивание.
Кроме того, будет являться недопустимым доказательством акт осмотра и прослушивания фонограммы, если сама аудиозапись разговора в уголовном деле отсутствует, диск с аудиозаписью вещественным доказательством не признавался (президиума Ростовского облсуда от 30.11.2017 № 44У-270/2017).
Также ПТП подлежит признанию недопустимым в случае, если в материалах дела не содержится постановления суда, которым санкционировано проведение данного оперативно-розыскного мероприятия.
В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ (ст. 89 УПК РФ).
Определением от 12.02.2020 отменено апелляционное определение ВС Республики Саха (Якутия) от 29.08.2019 в отношении М., осужденного по п. «б» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение по следующим основаниям.
Так, в приговоре в качестве доказательств виновности М. приведены результаты оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и указано, что данное оперативно-розыскное мероприятие проведено на основании постановления Нерюнгринского городского суда от 5.06.2018. Вместе с тем в материалах уголовного дела указанное постановление отсутствовало, на что обращал внимание адвокат, выступая в прениях сторон суда апелляционной инстанции, указывая на отсутствие возможности проверить законность и обоснованность постановления суда, ограничивающего конституционные права подзащитного на тайну телефонных переговоров.
Суд кассационной инстанции пришел к выводу, что отсутствие в материалах дела постановления суда о даче разрешения на проведение ОРМ, ограничивающего конституционные права М. на тайну телефонных переговоров, лишало суд возможности дать объективную оценку законности получения результатов ОРМ «прослушивание телефонных переговоров» и, соответственно, их использования в доказывании. Ссылку суда апелляционной инстанции лишь на постановление начальника ОМВД о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну, которое содержало информацию о постановлении суда, разрешившего проведение ОРМ, нельзя признать достаточной для признания результатов полученными в соответствии с требованиями закона.
Использование результатов оперативно-розыскной деятельности
Как видно из вышеизложенного, результаты оперативно-розыскных мероприятий имеют важное значение в доказывании по уголовным делам, связанным с обвинением в сбыте наркотиков. Однако сами по себе результаты ОРМ не являются доказательствами, а могут ими стать только после их закрепления в соответствии с УПК, если они отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам (ст. 89 УПК).
Допустимость использования данных, полученных в результате оперативно-розыскной деятельности, в качестве доказательств может быть оспорена на предварительном следствии и при судебном разбирательстве по уголовному делу. В частности, если они были получены с нарушением Закона 54 об ОРД, отсутствовали основания для проведения ОРМ, они надлежащим образом не рассекречены и не представлены в дело.
Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы как доказательства в суде только при условии их надлежащей легализации в процессе производства по уголовному делу в соответствии с УПК РФ.
Показания оперативных сотрудников о ходе и результатах определенных ОРМ не являются надлежащим способом передачи сведений об ОРД следователю или в суд, а поэтому не могут быть приняты в качестве доказательства.
В соответствии с апелляционным определением ВС РФ от 8.02.2017 № 50-АПУ16-23 по делу Горбача и др.:
«принимая в подтверждение виновности осужденных показания свидетеля К., оперативного работника УФСКН РФ, суд не учел, что он, давая показания о действиях осужденных, очевидцем совершенных преступлений не являлся, а лишь выразил в своих показаниях мнение о результатах оперативных мероприятий, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», ставшие ему известными в связи со служебной деятельностью, и дал свою оценку доказательствам, которые были получены на их основе. Однако настоящим законом установлено, что результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Кроме того, согласно положениям ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Следовательно, все фактические данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могут быть преобразованы в доказательства только, если они были представлены субъекту доказывания с соблюдением процессуального порядка, дающего возможность проследить их происхождение. Сами результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно процессуального закона, т. е. так, как это предписывается статьями 49 и 50 Конституции Российской Федерации. Поэтому показания работника органа дознания о результатах оперативно-розыскных мероприятий, а также его оценка этих результатов не могут быть использованы для подтверждения выводов суда о виновности, поскольку не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, а потому являются недопустимыми».
Данное применение уголовно-процессуального закона и Закона об ОРД основано на позиции Конституционного суда РФ. Так, в Определении от 29.09.2016 № 1943-О указано:
«Как неоднократно отмечал Конституционный Суд Российской Федерации, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, т. е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации».
Порядок легализации результатов ОРД определен совместным приказом МВД и других ведомств от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».
Приведем здесь изложение некоторых положений Инструкции:
- результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 6);
- предоставление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя) (п. 9);
- при предоставлении результатов ОРМ «проверочная закупка», «оперативный эксперимент», «оперативное внедрение» к ним прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного ОРМ (п. 10);
- если в результате проведения проверочной закупки не удалось задокументировать противоправное деяние, то ее результаты приобщаются к материалам повторной проверочной закупки или к другим материалам ОРМ (п. 11);
- в случае представления результатов ОРД, полученных при проведении ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина к ним прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ (п. 12);
- при необходимости руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем), выносится постановление о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну (п. 14);
- к рапорту об обнаружении признаков преступления или сообщению о результатах ОРД прилагаются (при наличии) полученные при проведении ОРМ материалы фото и киносъемки, аудио и видеозаписи и иные носители информации, а также материальные объекты, которые в соответствии с УПК могут быть признаны вещественными доказательствами. При этом информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов должна быть отражена в сообщении (рапорте) (п. 16)./sud-praktika/ks-01121999-n211-o-orm-obsledovanieexrfwni/