По Постановлению Пленума от 15.06.2006 под сбытом наркотиков:
«следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т. д.) другому лицу (далее приобретателю). При этом сама передача лицом реализуемых средств, веществ, растений приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения приобретателю, проведения закладки в обусловленном с ним месте, введения инъекции».
Если ориентироваться только на этот текст, может возникнуть ошибочное представление насчет «любых способов». Однако далеко не всякое действие по передаче наркотика из рук в руки представляет собой сбыт, а если и может признаваться таковым, то во многих случаях не является оконченным преступлением. В данной части Постановление Пленума необходимо рассматривать как взаимоувязанное с апелляционной и кассационной практикой ВС, что и будет показано на конкретных примерах ниже.
Сравнительно недавно большинство дел о сбыте строились на проверочных закупках. Такие дела появляются и сейчас, но более распространенным стал бесконтактный способ наркоторговли.
Проверочные закупки неоднократно и не без оснований признавались Европейским Судом недопустимыми провокациями, что побудило и ВС более критично оценивать законность и обоснованность такого рода ОРМ.
С закладками дело обстоит еще хуже. Так как на закладках, в отличие от закупок, лучше ловится покупатель, чем продавец. Крупные размеры для многих наиболее распространенных веществ (прежде всего курительных смесей) неадекватно малы; покупатель, берущий закладку, практически всегда совершает тяжкое преступление (по ч. 2 ст. 228), что благотворно влияет на статистику и создает видимость «борьбы с наркотиками».
В этой связи позиция ВС по делам закладчиков принципиально важна. Поэтому рассмотрим ее подробно на недавнем примере.
Закладчики
По делу Семеновой, Николаева и Ивановых, рассмотренному по первой инстанции ВС Чувашской республики, ВС РФ вынес Апелляционное определение от 5.02.2019 № 31-АПУ19-1, в котором высказал определенные критерии разграничения оконченных и неоконченных преступлений сбыта применительно к действиям закладчиков. Хотя защита обжаловала приговор и в части виновности осужденных, ВС внес изменения только в части квалификации ряда вмененных эпизодов:
«Выводы суда о виновности Семеновой Е.П. и Николаева Е.А. по действиям с наркотическим средством массами 0,93 грамма (тайник на ул. Университетской, эпизод № 1) и 0,87 грамма (тайник возле столба на ул. Надежды, эпизод № 2) являются обоснованными и подтверждаются показаниями данных осужденных о том, что из части наркотических средств, полученных от неизвестного лица, зарегистрированного под никнеймом <…>, Николаев Е.А. по просьбе Семеновой Е.П. сделал тайники, сфотографировал их на телефон осужденной и с описанием «закладок» передал телефон Семеновой, а она отправила сведения о тайниках <…>, в телефоне задержанной Семеновой Е.П. содержалась информация о местах закладок, которые были установлены, из которых изъяли наркотические средства <…>. Каждое из данных преступлений, совершенное Семеновой и Николаевым, суд первой инстанции квалифицировал по п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств, в значительном размере, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), организованной группой, мотивируя свой вывод тем, что осужденные выполнили все необходимые действия по сбыту наркотических средств. Судебная коллегия не может согласиться с правильностью такой оценки действий осужденных, поскольку она не соответствует положениям Общей части УК РФ и разъяснениям Пленума ВС РФ. Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ, покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам. … Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам преступлений, Семенова Е.П. и Николаев Е.А. по поручению организатора группы <…> непосредственно выполнили действия, направленные на сбыт полученных от него наркотических средств, для чего разложили их в тайники и данные о местонахождении тайников передали этому же организатору. Организатор в дальнейшем должен был найти покупателей на данные наркотические средства, получить от них оплату и сообщить им адрес тайников, в которых хранились наркотики. Однако, в ходе осмотра места происшествия из обоих тайников наркотическое средство было изъято сотрудниками полиции. При этом доказательств того, что организатор группы подыскал приобретателей на данные наркотические средства и сообщил им сведения о местонахождении тайников, стороной обвинения не представлено. Выяснить данные обстоятельства не представляется возможным, так как организатор группы не установлен. В силу ст. 14 УПК РФ, поскольку приговор не может быть основан на предположениях, а неустранимые сомнения в виновности осужденных толкуются в их пользу, Судебная коллегия исходит из того, что информация о местах нахождения наркотических средств не была доведена организатором до сведения потребителей. Таким образом, несмотря на то что Семенова Е.П. и Николаев Е.А. выполнили отведенную им в организованной группе роль, разместив наркотики в тайниках и сообщив их адреса организатору группы, информация о нахождении закладок не была доведена организатором до потребителей по независящим от осужденных обстоятельствам. Факт передачи осужденными информации о месте расположения тайников с наркотическими средствами своему руководителю не свидетельствует об оконченности сбыта, поскольку он наряду с осужденными является соисполнителем преступления в составе организованной группы, а не приобретателем наркотического средства. В связи с изложенным действия Семеновой и Николаева по каждому из двух преступлений подлежат переквалификации с п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в значительном размере, совершенный с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет), организованной группой».
Таким образом, ВС сформулировал условия признания сбыта, совершенного путем закладки, оконченным преступлением:
- должен быть установлен организатор преступления или лицо, администрировавшее процесс продажи наркотиков;
- должно быть установлено, что информация о закладке была доведена до конкретного покупателя;
- если сведений о сообщении информации покупателю не имеется и установить их не удалось, преступление не может считаться оконченным, так как любые сомнения в виновности толкуются в пользу обвиняемого.
Несколько иной подход применил ВС в случае, когда закладчик, намеревавшийся сделать 8 закладок марихуаны, был задержан при попытке четвертой закладки, успев таким образом заложить только три. ВС счел эти действия единым неоконченным преступлением, хотя не возражал против признания судом первой инстанции неоднократных закладок по делу Николаева и Семеновой совокупностью преступлений.
По делу Жука (Определение от 19.12.2018 № 5-УД18-183) многоэпизодное преступление было квалифицировано как неоконченное:
«Как следует из показаний осужденного Жука М.В., решив сбыть марихуану через сеть интернет, для чего он вначале должен был сделать закладки с наркотиком, а затем через определенный сайт разместить предложение о продаже наркотиков и после получения оплаты сообщить приобретателю(-ям) координаты мест закладок, 19.01.2017 он сделал три закладки по одному пакетику с марихуаной в каждой, а при попытке сделать четвертую закладку был задержан сотрудниками полиции с оставшимися у него при себе пятью пакетиками с марихуаной. То есть, свои намерения по сбыту наркотика он реализовал частично, поскольку лишь сделал закладки с наркотиками, не успев сообщить потребителям об этом и получить оплату».
Некоторая противоречивость двух вышеназванных решений — дело для ВС обычное. Это не должно смущать. Выбирая аргументацию по конкретному делу следует ссылаться на те решения ВС, которые подтверждают позицию защиты.
Практика переквалификации обвинения с оконченного сбыта наркотиков в отношении «закладчиков» на покушение — уже широко распространена. Такая практика есть во всех кассационных судах общей юрисдикции (см., например, Определение Второго кассационного суда от 10.07.2020 №77-977/2020, Определение Восьмого кассационного суда от 14.12.2021 № 77-5572/2021).
Прямой умысел
Сбыт может быть совершен только с прямым умыслом, то есть виновный должен знать, что распространяет именно наркотики для незаконного употребления. Так, например, по делу Черненко ВС пришел к выводу, что нижестоящими судами «не было учтено, что субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен на распространение наркотических средств» (Определение ВС РФ от 25.12.2012 № 50-Д12-127).
Наличие вещества
«Имея в виду, что для определения вида средств и веществ … их размеров, названий и свойств, происхождения, способа изготовления, производства или переработки, а также для установления принадлежности растений к культурам, содержащим наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, требуются специальные знания, суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов или специалистов».
Из этого разъяснения Пленума ВС РФ (Постановление от 15.06.2006) следует, что по любому делу о незаконном обороте наркотиков следствие и суд должны иметь наркотическое средство, изъятое из незаконного оборота.
Пленум говорит, что суды должны располагать заключениями экспертов о виде, свойствах вещества, что означает буквально следующее: нет уголовного дела о наркотиках без изъятых наркотиков.
Это подтверждается и решениями самого ВС. Цитируем Определение Верховного суда РФ от 8.04.2014 № 74-Д14-2 по делу Жукова:
«Судам следует иметь в своем распоряжении соответствующие заключения экспертов и специалистов, с помощью которых возможно установить вид запрещенных к свободному обращению наркотических средств и веществ, их размер, название и свойства. Однако, такого рода заключений в материалах уголовного дела нет, выводы суда о нахождении в незаконном обороте посредством действий Жукова В.А. гашишного масла в количестве около 1565 г (01 литр) носят предположительный характер, что недопустимо, поскольку приговор не может быть построен на предположениях, а все неустранимые сомнения в соответствии с ч. 3 ст. 14 УПК РФ суд обязан истолковать в пользу осужденного. При таких данных судебная коллегия считает необходимым приговор в отношении Жукова В.А. в части его осуждения по п.п. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ по факту незаконного приобретения, хранения, перевозки и покушения на сбыт наркотических средств, совершенных организованной группой в особо крупном размере в сентябре 2005 года (первый эпизод), отменить и дело прекратить за отсутствием состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, признав за ним в данной части право на реабилитацию».
Таким образом, привлечение за сбыт наркотиков недопустимо на основании одних лишь показаний о приобретении у обвиняемого наркотиков. Для привлечения к ответственности за сбыт по уголовному делу должны быть изъяты наркотики и проведена их экспертиза.
Безусловно, никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Это принцип уголовного судопроизводства. Поэтому правило, описанное выше по делу Жукова, не может не иметь исключений. То есть нельзя исключать ситуации, когда вещество по какой-либо причине не изъято.
Как показывает судебная практика, такие дела есть, но крайне редки. На одних только показаниях свидетелей обвинительный приговор в делах о наркотиках основан быть не может, потому что в этих делах свидетели всегда либо заинтересованы (то есть зависимы от полиции, или сами и есть полиция), либо свидетельствуют о процессуальном действии, а не о вине обвиняемого (понятые).
Именно поэтому так важно вышеописанное дело Жукова. И надо ссылаться на него в других подобного рода делах, добиваясь прекращения уголовного дела на предварительном следствии, в суде первой инстанции и обжалуя приговор, постановленный без вещества.
Что значит ссылаться в кассационной жалобе на решение суда? Известно, что цитировать законы в жалобах нежелательно, судьи знают законы. Судебную же практику невозможно знать во всей ее полноте. Поэтому решения высших судов надо цитировать и не жалеть на это места.
Доказательства: показания свидетелей
Определением ВС РФ от 13.05.2004 по делу Ибрагимова приговор отменен в связи с тем, что осуждение одного из обвиняемых (Ибрагимова) основано только на показаниях другого обвиняемого по тому же делу, объективность которых судом не проверялась. Суд при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение, не указал, по каким основаниям принял одни доказательства и отверг другие.
Определением ВС РФ от 10.02.2011 по делу Абдурагимова установлено, что для признания лица виновным в сбыте недостаточно показаний другого лица о приобретении у осужденного наркотиков.
Доказательства: показания неявившихся свидетелей
В Определении КС РФ от 17.07.2007 по жалобе Панченко читаем: «Оглашение судом показаний отсутствующего потерпевшего или свидетеля без законных на то оснований, в частности при отсутствии с его стороны отказа явиться по вызову суда из-за границы, а также последующее использование таких показаний должны расцениваться как свидетельство недопустимости соответствующих доказательств и необходимости исключения ссылок на них из приговора или иного судебного решения по результатам последующей проверки их законности и обоснованности».
Аналогичные определения принимались КС еще при действии УПК РСФСР. Но ссылаться лучше на более поздние решения.
Единое продолжаемое или совокупность
Как одно преступление квалифицируется сбыт наркотических средств и психотропных веществ одному и тому же лицу, совершенный с единым умыслом, направленным на реализацию таких средств и веществ в целом:
«По смыслу закона, одновременный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного» (из Обзора судебной практики ВС РФ № 3 (2017), утвержденного Президиумом ВС РФ 12.07.2017 ).
То есть продажа одним лицом, например, 10 грамм марихуаны (значительный размер) и 5 грамм героина (крупный размер) это одно преступление — сбыт в крупном размере, так как для героина установлены меньшие размеры.
Тождественные действия, приведшие к наступлению однородных последствий, направленные к единой цели (сбыту наркотического средства), совершенные в рамках единой формы вины и по единому умыслу, не могут рассматриваться как совокупность преступлений:
«Как видно из материалов дела и установлено судом в приговоре, 16 февраля и 9 марта 2005 года Ж. совместно с И. совершены тождественные, однородные действия, приведшие к наступлению однородных последствий, направленные к единой цели сбыту наркотического средства, совершенные в рамках единой формы вины. О наличии у Ж. единого умысла на сбыт наркотического средства свидетельствует и то обстоятельство, что все случаи сбыта наркотических средств осужденным были совершены одному и тому же лицу Ж.И., участвующему в качестве покупателя при проведении сотрудниками милиции проверочной закупки. Следовательно, такие действия Ж. не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление». (Определение Судебной коллегии ВС РФ от 14.04.2009 № 18-Д09-22 по делу Журавлева и Ивановой).
Аналогичная позиция сформулирована Верховным судом по другой категории уголовных дел. В Обзоре судебной практики ВС РФ за II квартал 2007 года по уголовным делам указывается, что «неоднократные действия в отношении одного и того же объекта преступного посягательства, направленные на достижение единого результата, совершенные тем же субъектом в небольшой промежуток времени, аналогичным способом, образуют единое преступление и не требуют дополнительной квалификации действий, предшествовавших достижению преступного результата» (Постановление Президиума ВС РФ от 28.03.2007 № 771-П06 по делу Пожилова). Это особо важное решение, так как оно принято не Судебной коллегией по уголовным делам, а Президиумом ВС.
Не составляют совокупности преступлений и пересылка вместе с приготовлением к сбыту, а являются единым составом преступления, квалифицируемым по ст. 228.1 с применением или без применения ст. 30 УК, в зависимости от обстоятельств: «Как пересылка, так и сбыт наркотических средств указаны в качестве альтернативных деяний, образующих единый состав предусмотренного ст. 228.1 УК РФ преступления и не создающих совокупности преступлений в случае, если они касаются одного и того же предмета и охватываются единым умыслом» (Апелляционное определение ВС РФ от 14.01.2016 № 4-АПУ15-81 по делу Лобанова и др.).
В Кассационном определении ВС РФ от 17.02.2022 №18-УД21-105К4 по делу Наркевича и Кишко суд уже не настаивает, что сбыт является единым длящимся преступлением при условии, что наркотик сбывался одному и тому же лицу:
«В соответствии с положениями уголовного закона преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление, являются продолжаемыми. В продолжаемом посягательстве отдельные акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства. При этом, если виновный имеет умысел на сбыт всего имеющегося у него наркотического средства, и в целях последующего его сбыта совершает такие действия в несколько приемов, содеянное им не образует совокупности преступлений. Установленные судом и приведенные выше обстоятельства дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами, в частности, показаниями осужденных, свидетельствуют о том, что Наркевич и Кишко единовременно получили у неустановленного следствием лица, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, оптовую партию наркотического средства с целью его дальнейшего сбыта, при этом часть наркотика массой 7,32 грамма разместили в тайники-закладки, а оставшаяся часть общей массой 7,41 грамма была у них изъята сотрудниками правоохранительных органов при проведении досмотра транспортного средства Наркевича и обыска в квартире Кишко. Указанные действия Наркевича и Кишко охватывались единым умыслом, направленным на незаконный сбыт всей массы полученного наркотического средства, и не могут свидетельствовать о совершении осужденными ряда преступлений, образующих совокупность».
Соучастие в сбыте: организованная группа, преступное сообщество
Организованная группа для отчетности — хорошо, а преступное сообщество — лучше. Для оперативника и следователя это уже заявка на продвижение по службе. Поэтому, если закладчиков двое (скажем, парень и девушка) — вот и организованная группа готова. Если же трое — значит, преступное сообщество.
Но ВС РФ не раз отмечал, что совершение нескольких преступлений даже на протяжении длительного периода и распределение при этом ролей само по себе не свидетельствует о создании организованной группы, тем более — преступного сообщества (Определение от 27.01. 2011 № 69-Д10-23 по делу Антипина, Мирсаидова и других).
Так, Апелляционным определением от 12.12.2017 № 3-АПУ17-8 по делу Королевой и Габовой из приговора в отношении двух закладчиц исключено указание на совершение преступления организованной группой, так как не приведено доказательств их осведомленности об иных участниках, роли других лиц, когда, где и кем была создана такая группа. Установлено лишь, что они действовали простой группой лиц по предварительному сговору, дважды выполнив указание «оператора».
Апелляционным определением ВС от 5.08.2013 № 45-АПУ13-38 по делу Кузьмина снято обвинение в участии в «организованной группе» в отношении таксиста, который по указанию соучастника один раз перевез наркотик и спрятал его в тайник, так как не приведено доказательств того, что Кузьмин вступил в группу и являлся ее членом.
Еще один ракурс — Определение ВС от 24.06.2015 по делу Мусаева (№ 69-УД15-10). ВС исходил из ст. 35 УК, согласно которой преступление может быть признано совершенным группой лиц по предварительному сговору, если принявшие участие в нем лица являлись исполнителями преступления. Как следует из приговора, осужденный выступил в роли пособника, что исключает наличие в его действиях вышеуказанного отягчающего обстоятельства. Пособником, а не исполнителем Мусаев признан, т.к. наркотики, переданные им закупщику, принадлежали не ему, а третьему лицу.
Примером необоснованного обвинения в создании преступного сообщества служит дело Хидирова, Алмазова и других (Кассационное определение ВС РФ от 26.01. 2012 № 53-О11-72): «В соответствии со ст. 210 УК РФ, ответственность по данному закону наступает за сам факт создания преступного сообщества для совершения тяжких или особо тяжких преступлений и за участие в нем. В этой связи в приговоре надлежит установить конкретные действия виновности лица, направленные на создание преступного сообщества, установить его роль как организатора этого сообщества, его действия по вовлечению членов в преступное сообщество, по распределению ролей между ними, а также установить конкретную роль членов преступного сообщества. Такие обстоятельства по настоящему делу не установлены и доказательства совершения осужденными указанного преступления не приведены в приговоре».
При таком, никак материалами дела не подтвержденном привлечении по ст. 210, если лицо при этом обвиняется и за сбыт, совершенный организованной группой (по п. «а» ч. 4 ст. 228.1), имеет место двойное наказание за одни и те же действия, что по смыслу нарушает ст. 50 Конституции РФ.
«Признавая Алмазова и Хидирова виновными в создании преступного сообщества для совершения тяжких и особо тяжких преступлений и руководстве им, суд не указал, в чем конкретно выразились их действия по созданию преступного сообщества, по руководству данной преступной организацией. Не установил суд и конкретные действия, совершенные Алмазовым и Хидировым по вовлечению в преступное сообщество Дмитриева и Телехина, время, когда последние стали членами преступного сообщества. Доказательства, подтверждающие виновность Алмазова и Хидирова в создании преступного сообщества и руководстве им, а также доказательства, подтверждающие осведомленность Дмитриева и Телехина в том, что организация, в которую они вступили, является преступным сообществом, не приведены в приговоре. Суд привел лишь доказательства, подтверждающие участие осужденных Алмазова, Хидирова, Дмитриева и Телехина в приготовлении к незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, совершенном ими организованной группой. Кроме того, согласно диспозиции ст. 210 УК РФ, целью создания преступного сообщества является совершение тяжких и особо тяжких преступлений. Суд же установил виновность Дмитриева и Телехина в совершении только одного особо тяжкого преступления, предусмотренного пп. «а», «г» ч. 3 ст. 228.1 УК РФ. Какие-либо данные, свидетельствующие о том, что осужденные имели намерение совершить и другие тяжкие или особо тяжкие преступления, в материалах дела отсутствуют и судом не установлены. При таких обстоятельствах, вывод суда о наличии в действиях осужденных Алмазова и Хидирова состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 210 УК РФ, а в действиях осужденных Дмитриева и Телехина состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 210 УК РФ, является предположительным, следовательно, не может быть признан законным, в связи с чем приговор в этой части подлежит отмене, а дело прекращению за отсутствием в действиях осужденных указанных составов преступлений».
Между тем, по смыслу закона под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю. Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, независимо от их фактического получения приобретателем. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств. В контексте таких же разъяснений, содержащихся в Постановлении Пленума Верховного суда РФ от 15.06.2006 № 14 (в редакции от 16.05.2017 ), установленные судом "иные лица", которым Губарев сообщил координаты местоположения закладок, по настоящему уголовному делу не выступали в качестве приобретателей, а являлись соучастниками преступления, совершенного Губаревым, их действия охватывались единым умыслом по производству и сбыту наркотических средств, что правильно расценено судом как совершение преступления группой лиц по предварительному сговору. Таким образом, установленные судом обстоятельства совершения Губаревым действий, направленных на сбыт наркотических средств, свидетельствуют о том, что информация о месте расположения закладок была доведена им только до соучастников совместной преступленной деятельности. Кроме того, в приговоре не приведено доказательств того, что сведения о местонахождении тайников (закладок) с наркотическими средствами, заложенных Губаревым, были впоследствии доведены "иными лицами" до потенциальных приобретателей этих средств. При этом, как следует из материалов дела и приговора, наркотические средства по всем эпизодам преступной деятельности Губарева были изъяты сотрудниками правоохранительных органов. При таких обстоятельствах вывод суда о совершении осужденным оконченного сбыта наркотического средства, как противоречащий установленным в судебном заседании фактическим обстоятельствам дела, не может быть признан обоснованным, а потому действия Губарева с ч. 5 ст. 228.1 УК РФ подлежат переквалификации на ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на сбыт наркотического средства в особо крупном размере группой лиц по предварительному сговору.
Назначение наказания за сбыт
Судебная статистика: виды и сроки наказания
Всего за сбыт наркотиков в 2020 году осуждено 13992 человека.
Из них осуждено к наказанию, не связанному с реальным лишением свободы (в основном, к условному лишению свободы; процент указан от всех осужденных по каждой части): по ч. 1 ст. 228.1 — 606 человек (28%); по ч. 2 ст. 228.1 (в спец. местах, через Интернет) — 18 человек (26%); по ч. 3 ст. 228.1 (в значительном размере, группой лиц) — 203 человека (7%); по ч. 4 ст. 228.1 (в крупном размере, организованной группой) — 267 человек (4,6%); по ч. 5 ст. 228.1 (в особо крупном размере) — 7 человек (0,5%).
Также судебная статистика содержит сведения о сроках лишения свободы, которые были назначены за данные преступления. Всего лишение свободы по ст. 228.1 было назначено 12843 осужденным.
По ч. 1 ст. 228.1 УК РФ назначались следующие сроки лишения свободы (процент указан от общего числа осужденных по этой части): до 1 года — 44 человека (2%); от 1 до 2 лет — 230 человек (10,5%); от 2 до 3 лет — 329 человек (15%); от 3 до 5 лет — 909 человек (41,7%); от 5 до 8 лет — 36 человек (1,6%).
По ч. 2 ст. 228.1 УК РФ назначались следующие сроки лишения свободы: от 2 до 3 лет – 9 человек (13%); от 3 до 5 лет – 25 человек (36%); от 5 до 8 лет – 16 человек (23%); от 8 до 10 лет – 1 человек (1,4%). Свыше 10 лет наказание не назначалось, хотя санкция по этой части - от 5 до 12 лет.
По ч. 3 ст. 228.1 УК РФ назначались следующие сроки лишения свободы: до 3 лет — 229 человек (8%); от 3 до 5 лет — 765 человек (27%); от 5 до 8 лет — 1096 человек (39%); от 8 до 10 лет — 502 человека (18%); от 10 до 15 лет — 27 человек (1%).
По ч. 4 ст. 228.1 УК РФ назначались следующие сроки лишения свободы: до 3 лет —261 человек (3%); от 3 до 5 лет — 1540 человек (20%); от 5 до 8 лет — 3142 человека (41%); от 8 до 10 лет — 1550 человек (20%); от 10 до 15 лет — 801 человек (10%); от 15 до 20 лет — 4 человека (меньше 0,1%).
По ч. 5 ст. 228.1 УК РФ назначались следующие сроки лишения свободы: до 5 лет — 131 человек (10%); от 5 до 8 лет — 577 человек (43%); от 8 до 10 лет — 421 человек (31%); от 10 до 15 лет — 171 человек (13%); от 15 до 20 лет — 27 человек (2%).
Подробнее данные статистики см. https://beta.dostoevsky.io/ru/ на сайте «Достоевский».
Смягчающие вину обстоятельства
Воздержимся от полномасштабного описания принципов и правил назначения наказания по ст. 228.1, поскольку, за несколькими исключениями, мы не комментируем положения, общие для всех преступлений. Но некоторые, особо значимые для обвиняемых и осужденных за наркотики, мы все-таки обозначим.
Возьмем Определение ВС РФ от 9.03.2017 № 18-УД17-2 по делу Осипова. По его жалобе ВС смягчил наказание, во-первых, в связи с тяжелой болезнью, а во-вторых, что для нас особенно важно, исходя из реальной оценки вмененного преступления. ВС посчитал возможным применить принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, так как действия были связаны с одним и тем же наркотиком, часть которого обвиняемый сбыл, а часть оставил для себя. Хотя приговор был законным, он не был справедливым.
Совпадение нижнего и верхнего порога
Наказание по частям 4 и 5 ст. 228.1 разъясняется Постановлением Пленума ВС РФ от 22.12.2015 № 58. Рассматривая наказание, назначаемое за неоконченное преступление, т. е. по ст. 66 УК, ВС дал следующие рекомендации применительно к статьям 62 (при смягчающих обстоятельствах) и 65 (при вердикте присяжных о снисхождении). Например, при покушении на сбыт наркотиков в крупном размере и при активном содействии раскрытию и расследованию, наказание составляет от 10 до 10 лет лишения свободы. Это происходит из-за применения двух коэффициентов: снижение наказания за покушение — не более 3/4 максимального срока, т. е. не более 15 лет, и снижение до 2/3 при явке с повинной и сотрудничестве с органами, т. е. не более 10 лет. Но санкция ч. 4 ст. 228.1 от 10 до 20 лет. Такая ситуация ограничивает судейское усмотрение. Если нет исключительных обстоятельств для применения ст. 64 (наказание ниже низшего), получается, что суд не может назначить ни больше, ни меньше 10 лет. Это что касается покушения на сбыт.
При приготовлении к сбыту ситуация еще абсурдней, т. к. верхний предел санкции становится ниже нижнего. Санкция в таком случае от 10 (минимум) до 6 лет 8 месяцев (максимум). Эти законодательные художества ВС вынужден был разрулить: «Если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ либо статей 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст. 64 УК РФ. <…> Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ».
Подход, примененный в Постановлении Пленума, реализован в ряде решений ВС, в том числе по ст. 228.1. Так, скорректирован приговор по делу Екимова, к которому были применены статьи 62 и 66 УК и при этом назначено 10 лет лишения свободы, т.е. максимальный срок. В Определении от 18.01.2018 № 50-УД17-25 по делу Екимова Верховный суд указал, что, согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК, основанием для изменения приговора в кассационной инстанции является, в частности, неправильное назначение наказания. В данном Определении ценно признание неправильного назначения наказания одним из таких нарушений, которые требуют исправления в кассационной инстанции как повлиявшие на исход дела.
Не успевшие наступить вредные последствия
Если наркотики были при проведении ОРМ изъяты, их сбыт не успел причинить вредных последствий. Это аргументировано в Апелляционном определении ВС РФ от 9.08.2016 по делу Муращенкова: «Наркотическое средство было сразу же изъято из оборота, и никаких вредных последствий от действий ни для кого не наступило» «Хотя сбытое Муращенковым наркотическое средство и относится к особо крупному размеру, однако его общая масса составила лишь 2,78 грамма».
По приговору суда Муращенков получил 15 лет лишения свободы за «фактически особо крупный размер». ВС снизил наказание до 9 лет. Эту позицию ВС надо всячески поддерживать, то есть ссылаться на нее в подходящих случаях при защите от обвинения.
Сбыт не в целях наживы
Апелляционное определение ВС РФ от 14.01. 2016 № 4-АПУ15-81 по делу Ломаковой и др. в отношении именно Ломаковой можно назвать гуманным. Будучи судимой в составе ОПГ за сбыт в особо крупных размерах, она была фактически помилована ВС: реальный срок 8 лет был заменен условным. Как само решение было редким, так и аргументы были не стандартными, вполне человеческими.
ВС обратил внимание на следующие факты, снижающие общественную опасность для общества совершенных Ломаковой действий: 1) отказ распространять героин (продавала только коноплю); 2) сбыт не в целях наживы, а для доступа к наркотикам, с учетом состояния ее здоровья (наркозависимость); 3) молодой возраст; 4) состояние здоровья родителей; 5) после раскрытия ОПГ не совершала преступлений.
ВС также указал, что непризнание вины и отказ в содействии следствию не может расцениваться как основание для усиления наказания, на что ссылался суд первой инстанции, назначая реальное лишение свободы.
«Повышенная общественная опасность» не должна влиять на наказание
Повышенная общественная опасность преступления уже отражена в санкциях ст. 228.1, в категории преступления как особо тяжкого, в ограничениях применения к осужденным по ней общих смягчающих мер, в том числе УДО.
Апелляционное определение ВС РФ от 14.12.2017 № 127-АПУ17-17 по делу Зюзина: указание на «повышенную опасность» не относится ни к категории данных о личности осужденного, ни к характеристике содеянного им, в связи с чем не может учитываться при назначении наказания. Приговор за сбыт смягчен с 14 до 11 лет.
Наказание лицам в возрасте от 18 до 20 лет
Есть практика, когда по делам о наркотиках суд применяет ст. 96 УК (об ответственности лиц, совершивших преступление в возрасте от 18 до 20, лет по нормам УК для несовершеннолетних). Имеется, например, ряд таких решений Мосгорсуда (постановления президиума от 20.06.2017 по делу № 440у-203/2017; от 4.07.2017 по делу № 44у-239/2017; от 12.09.2017 по делу № 44у-421/2017; апелляционные определения от 14.06.2017 № 0-8675/2017; от 5.03.2018 № 10-3428/2018).
Последнее принято по представлению прокурора в отношении подростка, совершившего преступление в 19 лет, в связи с избыточно суровым наказанием по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 228.1 УК: «принимая во внимание характер совершенного деяния, состояние здоровья фио, а именно: порок сердца, его возраст на момент совершения преступления 19 лет, судебная коллегия полагает возможным применить к нему положения ст. 96, ч. 6.1 ст. 88 УК РФ и, соответственно, снизить назначенное ему наказание».
Постановлением Президиума Московского городского суда от 09.11.2018 по делу № 44у-614/2018 осужденному, совершившему преступление в 18 лет, назначенное по ч. 3 ст. 30, ч. 4 ст. 228.1 УК наказание смягчено до 5 лет лишения свободы и применена ст. 96 УК с указанием следующих доводов: «оставлен без внимания тот факт, что ранее он ни в чем предосудительном замечен не был, каких-либо данных, отрицательно характеризующих П.Т., материалы уголовного дела также не содержат»; ... «согласно заключению судебно-психиатрической экспертизы, у П.Т. выявляются признаки незрелости, поверхности суждений, неустойчивость системы жизненных ценностей, ориентация в поведении на оценку и мнение окружающих, трудности в установлении новых социальных контактов, с некоторой ведомостью, пассивностью, уступчивостью в межличностных отношениях, склонностью придерживаться и соответствовать социально одобряемым нормам и правилам. Также у П.А. отмечены трудности разрешения проблемных ситуаций, связанные с нерешительностью, инертностью в принятии решений, склонностью к развитию реакций растерянности, ригидностью поведенческих реакций».
Как видно из этого Постановления Президиума Мосгорсуда, имеет важное значение судебно-психиатрическая экспертиза. В случаях, когда эксперты приходят к выводу о том, что обвиняемый вменяем и осознавал общественную опасность своих действий, там могут быть описаны психологические признаки обвиняемого, свидетельствующие о его незрелости и т. п. В таком случае надо обосновывать необходимость применения ст. 96 УК также выводами такой экспертизы.
Случаи применения ст. 96 УК редко доходят до высших судебных инстанций, но случается. Так, по сути Определение ВС РФ от 13.01. 2021 № 36-УД20-8-К2 по делу Лошкарева подтверждает правомерность применения ст. 96 УК РФ на основании совокупности смягчающих обстоятельств, положительных характеристик, уровня психического развития и влияние старших по возрасту лиц на обвиняемого.
По этому делу Верховным Судом отменено ужесточение наказания в апелляции (с условного срока на реальный) по делу о сбыте наркотиков в крупном размере в отношении студента-закладчика.http://hand-help.ru/documents/mosgorsud-prezidium-20.06.2017-n44y-203-2017-st.96.doc