Соисполнительство в приобретении или сбыт?
Для квалификации действий посредника как соучастие в сбыте должно быть доказано, что он действовал по поручению или просьбе владельца наркотиков, а не просто знал тропинку к нужному месту и условленный стук в дверь.
Согласно Постановлению Пленума ВС РФ от 15.06.2006 № 14 (в редакции от 30.06.2015 ): «в случае, когда лицо передает приобретателю наркотические средства … по просьбе (поручению) другого лица, которому они принадлежат, его действия следует квалифицировать как соисполнительство в незаконном сбыте указанных средств, веществ, растений».
Отсюда – вывод об обратном: если лицо действует не по просьбе (поручению) продавца наркотика, его действия не следует квалифицировать как соисполнительство в незаконном сбыте. Хотя в 2015 году в Постановление Пленума по делам о наркотиках были внесены существенные изменения, большинство правовых позиций по разграничению содействия в приобретении и сбыта, содержащихся в решениях ВС, принятых до 2015 года, остаются актуальными.
Наиболее показательным является дело Гаранова. В Постановлении Президиума ВС РФ от 1.08.2001 № 488П01 говорится:
«Как видно из материалов дела, О. привлек Гаранова в качестве посредника для приобретения себе наркотического средства в небольшом количестве, свидетельствующем о предназначении для личного потребления. По договоренности с О. и совместно с ним Гаранов выполнил объективную сторону деяния, предусматривающего ответственность за незаконные приобретение и хранение без цели сбыта наркотического средства в крупном размере: за деньги О. и по его просьбе купил героин и отдал ему. Умыслом Гаранова охватывалось оказание О. помощи в приобретении героина, а не его сбыт (распространение). Применительно к положениям п. 2 ст. 33 УК РФ непосредственное участие Гаранова в незаконном приобретении О. героина является соисполнительством, и их действия, в случае привлечения О. к уголовной ответственности по ч. 1 ст. 228 УК РФ, как предусмотрено ч. 2 ст. 34 УК РФ, должны были бы квалифицироваться по одной статье Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации».
Примеры из более поздних дел:
«Имеющиеся в материалах дела и исследованные в судебном заседании доказательства свидетельствуют о том, что в момент, когда к Рыжову обращался Б., тот не имел наркотического средства, которое мог бы сбыть. При этом купленный Рыжовым за деньги Б. героин принадлежал последнему, который и брал свое имущество как владелец». (Определение ВС РФ от 16 .01. 2013 № 50-Д12-116 по делу Рыжова.)
«Понятие «сбыт» обозначает продажу наркотических средств (реализацию), поэтому в случаях, когда виновный по просьбе другого лица и за его деньги незаконно приобретает наркотик, его действия образуют не сбыт его, а пособничество в его приобретении, независимо от того, на каких условиях он это делает и получает ли за это вознаграждение». (Определение ВС РФ от 2.06.2010 по делу Хабурзиной.)
«Сама по себе передача наркотического средства другому лицу не является основанием для квалификации действий виновного как сбыт. По смыслу закона, под сбытом наркотических средств понимается любой из способов передачи наркотиков другому лицу, которому он не принадлежат. Однако при этом необходимо установить, что умысел виновного был направлен именно на распространение наркотических средств» (Определение ВС РФ от 13.09.2012 по делу Михайловского).
«К.В., покупая наркотическое средство по просьбе приобретателя и на его деньги, действовал в интересах последнего. <…> По смыслу закона действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств следует квалифицировать как соучастие в сбыте или приобретении наркотических средств в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник». Наказание смягчено с 8 лет 6 месяцев до 3 лет 8 месяцев лишения свободы. (Определение Первого кассационного суда от 10.12.2019 № 77-45/2019 по делу К.В.).
Хранение или покушение на сбыт?
«Об умысле на сбыт указанных средств, веществ, растений могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.», — говорится в Постановлении Пленума ВС РФ от 15.06.2006.
При всем том судебная практика постоянно соглашается признавать наличие расфасовки доказательством покушения на сбыт или приготовлением к сбыту. Хотя всем понятно, что упаковка, в которой продают, — это та же упаковка, в которой покупают.
Имеется большая подборка определений ВС о недостаточности такого доказательства, которое может подтверждать сбыт только косвенно и только при наличии других доказательств. Таково, например, Определение от 6.10.2010 по делу Бушко:
«Осужденный умысла на сбыт не имел, и доказательств, указывающих на это по делу, в том числе данных о совершении им аналогичных преступлений, не установлено. Количество наркотического вещества и его расфасовка, не подтвержденные другими доказательствами, не могут с бесспорностью свидетельствовать о намерении сбыта».
Еще два решения ВС такой же направленности.
Определение ВС от 21.06.2011 по делу Луконькина:
«Само по себе большое количество обнаруженного у виновного наркотического средства, а также нахождение его на иждивении родителей не может свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства. Приготовление к сбыту в особо крупном размере переквалифицировано на хранение».
Определение ВС РФ от 23.04.2015 по делу Петрова (№ 41-УД15-5):
«Действия переквалифицированы с приготовления к сбыту на хранение, так как вывод о приготовлении к сбыту основан на предположениях, в материалах уголовного дела нет достаточной совокупности доказательств, подтверждающих наличие умысла на сбыт изъятого наркотического средства».
Последнее решение ВС РФ по переквалификации приготовления/покушения на сбыт состоялось в 2021 году.
7.09.2021 Верховным судом РФ принято Определение по делу Бондаренко, осужденного Нагатинским райсудом Москвы (приговор от 10.12.2014) по части 1 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 к 10 годам лишения свободы. Апелляция не подавалась. Вторым кассационным судом приговор смягчен до 9 лет в связи с тем, что суд первой инстанции не учел наличие у обвиняемого малолетнего ребенка. И вот сейчас Верховным судом приговор существенно пересмотрен.
Бондаренко был осужден за приготовление к сбыту 72,9 грамма смеси, содержащей героин, расфасованной в 17 свертков. Именно это – количество наркотика и его расфасовка – было единственным доказательством приготовления к сбыту. Сам обвиняемый последовательно указывал, что к сбыту не готовился, а был свидетелем закладки наркотика напротив его жилища, так как вещество было заложено прямо напротив окон его дома. Когда закладчик удалился, Бондаренко взял себе весь сверток.
Несмотря на позицию прокурора, предлагавшего жалобу отклонить, ВС признал, что доказательства сбыта недостаточны. И указал на следующее.
Версия осужденного судом никак не опровергнута. Никаких оперативно-розыскных мероприятий в отношении Бондаренко не проводилось. Само по себе количество изъятого вещества не может свидетельствовать о наличии умысла на его сбыт. В частности, не установлено, где, когда и кому он планировал сбыть наркотик, не установлены его связи с поставщиками и потребителями наркотиков. Кроме того, из показаний свидетелей – сотрудников полиции, задержавших Бондаренко, следует, что они не имели никаких сведений о причастности задержанного к незаконному обороту, а задержали его только в связи с его неадекватным поведением.
ВС признал, что по делу нарушены статьи 87, 88 УПК (о доказательствах), статья 307 УПК о законности и обоснованности приговора, статья 14, согласно которой все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, предусмотренном кодексом, толкуются в пользу обвиняемого. По мнению ВС вывод суда о виновности Бондаренко основан на предположениях.
ВС переквалифицировал действия осужденного с приготовления на сбыт на хранение в крупном размере. Наказание - 7 лет лишения свободы. Практически столько Бондаренко уже отсидел. ВС не нарушил традицию назначать в подобных случаях «по отсиженному». Между тем правовым было бы смягчение наказания до 3, максимум 4 лет, так как если бы Бондаренко сразу судили только за хранение, он не получил бы больше 4 лет, так как судим впервые, имеются установленные еще судом первой инстанции смягчающие обстоятельства, которые были признаны таковыми и Верховным судом. Да, в случае справедливого приговора (к 3-4 годам) Бондаренко, пересидевший вдвое, мог бы претендовать на существенную компенсацию. И правильно. Хотя в российской судебной практике не бывает такой компенсации, которая компенсировала бы 4 года человеческой жизни. Хотя в Определении ВС от 30.05.2018 № 41-УД18-13 по делу Комарцова признано, что при переквалификации с покушения на сбыт в крупном размере (ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1) на хранение (ч. 2 ст. 228 УК) наказание в виде 5 лет лишения свободы следует признать чрезмерно суровым.
Кроме Верховного Суда РФ, переквалификация со сбыта на хранение также распространена в кассационных судах общей юрисдикции.
Определение Второго кассационного суда от 15.10.2020 № 77-1832/2020:
Переквалификация со сбыта на хранение. На всем протяжении производства по уголовному делу М. последовательно утверждал, что обнаруженные у него наркотики приобретались им и хранились только для личного потребления. В судебном заседании М. пояснял, что является наркозависимым, что также подтверждается заключением комиссии экспертов. Судом не дано какой-либо оценки протоколу осмотра мобильного телефона в части наличия либо отсутствия данных, компрометирующих М. и позволяющих сделать вывод о его связи с лицами, занимающимися незаконным оборотом наркотиков. Лиц, приобретавших у М. наркотики, а также сведений о договоренности с этими лицами о приобретении у М. наркотиков, в ходе предварительного расследования не установлено и указаний на это в деле не содержится. Ни масса наркотиков, ни их разнородность, ни изъятие в жилище М. весов сами по себе не свидетельствуют о наличии у М. умысла на сбыт.
Определение Второго кассационного суда от 22.10.2020 № 77-1797/2020:
Переквалификация со сбыта на хранение. О. последовательно утверждал, что изъятое в ходе досмотра гаражного бокса наркотическое вещество он перевез и оставил на хранение по просьбе А., и данное утверждение судом не было опровергнуто. Судом не установлены источники сведений, из которых сотрудникам полиции стало известно о том, что О. занимается сбытом наркотиков, в связи с чем допустимость показаний указанных свидетелей в части наличия оперативной информации об этом вызывает обоснованное сомнение. Рапорты оперуполномоченных и их показания о наличии информации о том, что О. занимается незаконным оборотом наркотиков, которые ничем иным не подтверждены, не могут служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом наркотиков. Показания оперуполномоченных относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.
Хранил для себя, но часть намеревался сбыть
Другая ситуация между хранением и сбытом, когда человек обвиняется в том, что часть изъятого у него вещества хранил для собственного употребления, а часть намеревался сбыть. В этом случае должно быть установлено – какая часть для чего была предназначена.
Если существует неопределенность в том, какое количество вещества хранилось для собственного употребления, а какое для сбыта, то человек может быть привлечен к ответственности только за приготовление/покушение на сбыт в размере, не являющимся значительным, крупным или особо крупным. Это следует из принципа презумпции невиновности и истолкования всех сомнений в пользу обвиняемого, который установлен частью 3 ст. 14 УПК РФ: «Все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном настоящим Кодексом, толкуются в пользу обвиняемого».
19.05.2022 Президиум Первого кассационного суда утвердил Справку о результатах применения уголовного и уголовно-процессуального законодательства судами, входящими в кассационный округ, за первый квартал 2022 г. (на примерах кассационной практики судебной коллегии по уголовным делам Первого кассационного суда). В данной справке, в частности приводится Определение от 11.01.2022 № 77-59/2022 по делу Кымысова, который был задержан с 3,86 г метадона и, согласно обвинению, часть наркотика намеревался сбыть, а часть хранил для собственного употребления. Суд кассационной инстанции признал, что приговор за покушение на сбыт наркотиков в крупном размере подлежит отмене, потому что суд не указал, какую массу К. намеревался сбыть, а какую хранить. Между тем, установление массы наркотического средства необходимо для правильной квалификации действий виновного. По приговору горсуда от 09.12.2020, оставленному без изменения апелляционным определением облсуда от 18.03.2021, К. осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 7 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. Судом установлено и приведено в описательно-мотивировочной части приговора, что К. приобрел наркотическое средство метадон общей массой 3,84 грамма, часть из которого намеревался сбыть, а часть оставить себе для личного потребления. Вышеуказанные действия К. квалифицированы судом по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, то есть как незаконный сбыт наркотических средств. По смыслу закона субъективная сторона преступления, предусмотренного ст. 228.1 УК РФ, характеризуется умышленной формой вины и направленностью умысла виновного на распространение наркотических средств.
Однако суд первой инстанции, установив в описательно-мотивировочной части приговора наличие у К. умысла как на незаконный сбыт приобретенного наркотического средства, так и на незаконное его хранение, в нарушение требований уголовно-процессуального закона не указал, какую массу приобретенного наркотического средства осужденный намеревался сбыть, а какую – оставить себе для личного употребления, что является важным для юридической квалификации содеянного и существенно влияет на исход дела. Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда отменила судебные решения, уголовное дело передала на новое рассмотрение со стадии судебного разбирательства в тот же суд иным составом.