Самое главное в делах о наркотиках — их размеры. Приобретение, хранение, изготовление, переработка, перевозка наркотиков без цели сбыта либо являются правонарушением, либо становятся преступлением в зависимости от их размера.
Если не считать мешки героина и трюмы, полные кокаина, то одни и те же потребительские количества за последние 30 лет признавались то небольшим (наказуемым по КоАП), то значительным или крупным (наказуемым по УК) размерами. Например, уголовная ответственность за марихуану до 2004 года начиналась с 0,5 грамма, с 2004 по 2006 — с 20 грамм, с 2006 — с 6 грамм.
Изменение размеров в 2003–2004 гг. привело к одновременному освобождению десятков тысяч осужденных. Еще десяткам тысяч сроки были сокращены.
Сейчас значительный, крупный и особо крупный размеры веществ, включенных в Перечень, установлены Постановлением Правительства РФ от 1.10.2012 № 1002. В него постоянно вносятся изменения и дополнения. Списки наркотиков, утвержденные Постановлением Правительства от 30.06.1998 № 681 и Постановлением № 1002, идентичны.
Проблема размеров сложна и многогранна. В силу ее особой значимости мы рассматриваем ее здесь наиболее подробно. Эта проблема вплотную увязана с другим важнейшим вопросом — судебной экспертизой наркотиков, о которой — ниже.
Применительно к размерам следует иметь в виду следующее. В случаях, когда размеры отдельных веществ пересматриваются правительством в сторону снижения количественного порога, новые более строгие правила не применяются к деяниям, имевшим место до дня такого изменения.
Постановлением Правительства РФ от 20.12.2021. № 2367 снижены значительный, крупный и особо крупный размеры для метадона соответственно с 0.5 г до 0.2 г, с 2.5 г до 1 г, с 1 кг до 100 г. Эти изменения ухудшают положение обвиняемых и осужденных, а закон, усиливающий наказание, не имеет обратной силы. Значит, новые более строгие правила применимы только по делам о преступлениях, совершенных до 31.12.2021 г. (дата вступления в силу этого постановления).
Не ровно, а свыше
Значительный, крупный и особо крупный размеры начинаются не ровно с того количества, которое указано в таблице, а именно свыше этих величин, указанных в Постановлении Правительства от 01.10.2012 № 1002. То есть ровно 0,5 грамм героина или 0,2 грамма амфетамина не составляет значительного размера.
Погрешности
Более сложный вопрос, каким количеством следует определять значительный, крупный или особо крупный размер наркотика, если это количество превышает установленный размер в пределах погрешности. Будет ли относиться к значительному размеру 2,1 или 2,4 грамма наркотического средства «гашиш», если значительный размер определен по Постановлению Правительства свыше 2 грамм? Рассмотрим эту проблему подробнее, так как от этих десятых или сотых зависит, будет ли возбуждено уголовное дело и его квалификация по той или иной части статьи.
В Постановлении № 1002 размеры установлены в граммах либо в десятых, сотых или тысячных долях грамма в зависимости от конкретного вещества. Так, например, для гашиша значительный размер составляет свыше 2 грамм; крупный — свыше 25 грамм; особо крупный — свыше 10 000 грамм.
Согласно ст. 2 Федерального закона от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений» под единицей величины понимается фиксированное значение величины, которое принято за единицу данной величины и применяется для количественного выражения однородных с ней величин.
В соответствии же со ст. 6 данного закона, в РФ применяются единицы величин Международной системы единиц. Таковыми в настоящее время являются единицы величин, принятые XI Генеральной конференцией по мерам и весам в 1960 году и рекомендованные к применению Международной организацией законодательной метрологии. Помимо этого, в России действует ГОСТ 8.417-2002 «Межгосударственный стандарт. Государственная система обеспечения единства измерений. Единицы величин», введенный в действие Постановлением Госстандарта РФ от 04.02.2003 №38-ст.
Согласно ГОСТ 8.736-2011 «Государственная система обеспечения единства измерений. Измерения прямые многократные. Методы обработки результатов измерений. Основные положения», введенному приказом Росстандарта от 13.12.2011 № 1082-ст «Об утверждении национального стандарта»,
«Сохраняемую значащую цифру в погрешности оценки измеряемой величины при округлении увеличивают на единицу, если отбрасываемая цифра не указываемого младшего разряда больше либо равна пяти, и не изменяют, если она меньше пяти».
Исходя из Федерального закона «Об обеспечении единства измерений», его обеспечение в судебно-экспертной деятельности осуществляется в общем порядке. Особенности обеспечения единства измерений при осуществлении деятельности в области безопасности государства распространяются только на военно-промышленную сферу (Постановление Правительства РФ от 12.10.2009 № 780).
Таким образом, правила измерений, вытекающие из Федерального закона «Об обеспечении единства измерений» и закрепленные в указанных ГОСТах, полностью распространяются на определение размеров наркотических средств и психотропных веществ. Их значительный, крупный и особо крупный размеры, установленные Постановлением Правительства РФ № 1002, определенные в граммах, подлежат округлению с учетом названных выше международных соглашений и норм законодательства Российской Федерации. Когда количество наркотика составляет от 2,1 до 2,4 грамм, то это количество подлежит округлению до 2 грамм. В связи с этим для целей УК РФ количество в пределах от 2,1 до 2,4 грамм нельзя рассматривать как количество «свыше 2 грамм».
Если размер веществ установлен в десятых долях грамма (например, героин – 0,5 грамм), то для таких веществ округление должно производиться по такому же принципу. Количество от 0,51 до 0,54 грамм не должно рассматриваться, как превышающее 0,5 грамма. Таким же образом следует определять количество при установленном размере в сотых, тысячных долях грамма. Такова правовая сторона вопроса. Но за ее применение надо бороться в каждом конкретном случае.
Конституционный Суд РФ в Определении от 18.07.2019 N 2156-О по жалобе гражданина Маковея указал следующее: «Федеральный законодатель в ч. 3 ст. 1 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" определяет сферу государственного регулирования обеспечения единства измерений посредством установления широкого перечня отраслевых и межотраслевых видов деятельности, которыми затрагивается и область судебно-экспертной деятельности в случае, если при осуществлении экспертизы проводятся измерения; а п. 16 ч. 3 ст. 1 Федерального закона "Об обеспечении единства измерений" прямо предусмотрено, что государственное регулирование обеспечения единства измерений распространяется на измерения при выполнении поручений суда, органов прокуратуры, государственных органов исполнительной власти. К таким поручениям относится и назначение судебной экспертизы». Решения КС (постановления, определения) имеют высшую юридическую силу, действуют непосредственно, обязательны для исполнения, не могут быть обжалованы.
Этот вопрос касается отдельных, но довольно многочисленных случаев. С регулярностью, которую нельзя объяснить как случайную, по уголовным делам наркотики изымаются в количестве приближенном к границе значительного размера. Мы много лет наблюдаем в поступающих вопросах 0,54 грамма героина, 1,02 грамма амфетамина, 6,1 грамма марихуаны…
Растения живые и мертвые
Постановление № 1002 кроме размеров наркотических средств и психотропных веществ устанавливает размеры наркосодержащих растений для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК.
Эти размеры не имеют отношения к размерам, установленным для целей ст. 231 УК (культивирование). Для последней крупные размеры установлены в Постановлении Правительства от 27.11.2010 № 934. Размеры растений в Постановлении № 1002 определены в граммах и относятся не к растущим растениям, которые находятся в состоянии вегетации, а к растительной массе, к растениям, которые сорваны, срезаны и т. п. А размеры в постановлении № 934 установлены не в граммах, а в количестве экземпляров независимо от веса, высоты и степени развития растения. Это совсем не формальный вопрос. Например, уголовная ответственность за хранение конопли именно как растения в сорванном виде наступает при обнаружении свыше 6 грамм (после высушивания). А уголовная ответственность за выращивание — от 20 кустов. Почувствуйте разницу.
Бывают случаи, когда хитроумные полицейские, обнаружившие в ходе обыска или осмотра помещения растущее наркосодержащее растение, изымают его не только у владельца, но и из горшка или с грядки, взвешивают и определяют размер не поштучно, а в граммах. На такую фальсификацию вещественных доказательств нужно обязательно обращать внимание понятых и письменно указывать в протоколе обыска.
Определение размера наркотиков из конопли
Случается, что при определении размера марихуаны, гашиша или гашишного масла следствие определяет размер вещества и, соответственно, категорию преступления исходя из количества в нем наркотического компонента — тетрагидроканнабинола (ТГК), рассматривая при этом все изъятое количество как смесь, содержащую ТГК, и определяя размер по весу всей смеси, содержащей наркотик ТГК, а не как наркотик марихуана или гашиш. Это в корне неправильный и лукавый прием, направленный на фабрикацию тяжкого или особо тяжкого преступления там, где оно небольшой тяжести или преступления вообще нет.
В списке I перечня наркотических средств, утвержденном Постановлением Правительства от 30.06.1998 № 681, есть разные позиции — марихуана (каннабис), гашиш, гашишное масло и «тетрагидроканнабинолы (все изомеры и их производные)», т. е. ТГК. Последнее — наркотически активный алкалоид конопли, содержится он, конечно, и в марихуане. По Постановлению № 1002, значительный размер марихуаны — свыше 6 грамм, крупный — свыше 100 г. А для ТГК значительный размер — свыше 0,05 г, крупный — свыше 0,25 г. Если бы размер марихуаны измерялся по количеству в ней ТГК, то позиция «марихуана» вообще не имела бы смысла, так как марихуана является наркотиком только в силу того, что в ней содержится ТГК.
В случае возбуждения уголовного дела по ст. 228, когда вес марихуаны 6 или менее грамм, а дело возбуждено исходя из количества в изъятом веществе ТГК, следует обжаловать само возбуждение уголовного дела прокурору или в суд в порядке ст. 125 УПК.
Наглядный пример неправильного определения размера наркотического средства из конопли — дело В.Д., рассмотренное Железноводским городским судом Ставропольского края. В.Д. обвинялся в незаконном изготовлении «...смеси измельченных верхушечных частей растения рода конопля и маслянистого вещества (масла) общей массой 116 г, которая содержит наркотическое средство тетрагидроканнабинол массой 0,232 г, что образует особо крупный размер». В.Д. был задержан недалеко от городского кладбища, рядом на земле была обнаружена и изъята сковородка с маслом и коноплей. Содержимое сковородки было признано экспертом «смесью, представляющей собой смесь измельченных верхушечных частей растения конопля и маслянистого вещества, которая содержит в своем составе наркотическое средство тетрагидроканнабинол (ТГК)».
Масса ТКГ в смеси составила 0,232 г, что является значительным размером. Однако следователи и затем суд посчитали размер по общей массе смеси и определили его как особо крупный, квалифицировав его действия по ч. 3 ст. 228 УК РФ. Между тем, согласно вышеназванным методическим рекомендациям: ««продукты, получаемые прожариванием марихуаны или гашиша в каком-либо растительном или животном масле или жире, что приводит к экстракции каннабиноидов», относятся к гашишному маслу.
Особо крупный размер для гашишного масла — свыше 1 кг после высушивания. Если определение вида наркотического средства, получаемого из конопли, затруднено (например, если маслом залили, но «прожарить» не успели), то «количество наркотического средства определяется путем расчета содержания тетрагидроканнабинола во всей массе объекта, представленного на исследование».
Следовательно, максимум в чем могли обвинить В.Д. при имевшихся доказательствах, — приобретение наркотиков в значительном размере, т.е. по ч. 1 ст. 228 УК.
Проигнорировав методические рекомендации и здравый смысл, Железноводский городской суд признал В.Д. виновным по ч. 3 ст. 228 УК и назначил ему 10 лет 6 месяцев лишения свободы — за дикорастущую коноплю, из которой он намеревался изготовить «кашу».
Апелляционным определением Ставропольского краевого суда от 18.06.2019 № 22-2805/2019 приговор был отменен и дело возвращено прокурору, который вернул дело на «доследование».
Смеси
В списке I есть позиция: «все смеси, в состав которых входят наркотические средства и психотропные вещества данного списка, независимо от их количества».
Эта норма толкуется в Постановлении № 1002 и в Постановлении Пленума ВС РФ № 14 от 15.06.2006 как основание для признания всей массы смеси, включая наркотически нейтральные вещества, наркотическим средством данного списка и признания этой массы соответствующим размером. Таким же образом, то есть по всему весу смеси, определяется размер и некоторых веществ из списка II, помеченных в перечне звездочкой (кокаин и др.).
Нигде в нормативных актах не раскрывается, что такое смеси, и не дифференцируются различные их виды, тогда как смеси бывают разные.
Например, уличный героин практически никогда не распространяется и не употребляется в виде чистого диацетилморфина, а в той или иной мере включает в свой состав нейтральные наполнители. ЛСД также распространяется с бумажной маркой, а не сама по себе.
Концентрация наркотика в смеси может быть очень высокой, приводящей к смерти потребителя. Наличие в составе смеси психоактивного вещества может быть, наоборот, столь низким, что смесь не оказывает на человека наркотического воздействия, вплоть до полного или почти полного отсутствия в ней самого наркотика (сбыт таких псевдонаркотиков Пленум ВС предписывает рассматривать как мошенничество, а не как сбыт наркотиков).
Но смесь может быть изготовлена не для потребления в виде смеси, а, например, для конспирации при перевозке или пересылке. Формально смесью можно назвать не предназначенные для употребления и непригодные для этого остатки наркотика и других ингредиентов, образовавшиеся при кустарном изготовлении.
На протяжении многих лет судебная практика шла по пути признания всей массы смеси наркотиком. Хотя уже более 10 лет Конституционный Суд указывает, что степень ответственности в такого рода спорных случаях зависит от степени воздействия на организм человека конкретного изъятого вещества.
Первым было Определение КС РФ от 8.02.2007 № 290-О-П по жалобе гражданина Малютина, и ссылаться при оспаривании квалификации и при обжаловании приговора надо на него, в частности на такое его положение:
«Суды общей юрисдикции при разрешении данной категории уголовных дел … должны учитывать количество, свойства, степень воздействия на организм человека того или иного наркотического средства, а также другие обстоятельства конкретного уголовного дела».
В Постановлении Пленума ВС от 15.06.2006 указывается, что:
«Решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской), и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления».
На текущий момент Верховный суд занимает по вопросу определения размеров наркотиков списка I, изымаемых в смеси с ненаркотическими компонентами, осторожную позицию. Имеется несколько решений, в которых ВС признал квалификацию по общему весу смеси неправильной. Это как раз те случаи, когда смесь не предназначалась для употребления в виде смеси, и либо нейтральное вещество в ней использовалось для сокрытия или транспортировки наркотика (дело Чухустова), либо смесь вообще не могла быть использована (дело Корощенко и Москаленко).
Чухустов был осужден Волжским горсудом Волгоградской области за наркотик по ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 228, по п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет лишения свободы за покушение на сбыт в крупном размере. Таковым суд первой инстанции счел тюбик с вазелином, в котором был спрятан героин.
Размер изъятого по устоявшейся практике был определен по общему весу и составил 22,3 и 26,4 г, что есть крупный размер. Экспертные исследования на предмет определения чистого количества диацетилморфина, содержащегося в нейтральном наполнителе, не проводились. После апелляции, оставившей приговор в силе, вещество было уничтожено. В Определении от 17 .01. 2018 года № 16-УД17-27 по жалобе Чухустова Верховный суд пришел к выводу, что в данном случае размер наркотического средства в смеси следует определять без учета нейтрального наполнителя. При этом ВС указал, что по данному делу судами первой и последующих инстанций не обсуждались вопросы о том, для какой цели наркотическое средство было смешано с нейтральным наполнителем, охватывалось ли умыслом дальнейшее немедицинское потребление такой смеси, либо действия были направлены на сокрытие таким способом находящегося в незаконном обороте героина при пересылке.
Теперь в жалобах по делам о смесях, возможность использования которых для немедицинского употребления ставится стороной защиты под вопрос, можно ссылаться на это кассационное определение как на пример судебной практики.
Апелляционным определением ВС РФ от 12.03.2019 по жалобе Корощенко и Москаленко (дело № 33-АПУ19-6) тот же подход применен при иной фабуле. Два человека были осуждены за производство и сбыт амфетамина в особо крупном размере. При этом Корощенко признал изготовление и хранение 59 грамм вещества, а 872 грамма, на основании которых был вменен особо крупный размер, с — это, как утверждал обвиняемый, «отходы от изготовления амфетамина, которые он намеревался выбросить, так как они непригодны к употреблению, токсичны и опасны». Суд признал жалобу обоснованной. Не отрицая порядок определения размера веществ, включенных в список I, по весу всей смеси, ВС указал:
«Решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список 1, к которым относится амфетамин, к значительному, крупному или особо крупному размеру, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления» (абзац 5 п. 4).
Неисполнение этого предписания повлекло исключение из обвинения 872 грамм и переквалификацию совершенных деяний с особо крупного на крупный размер:
«доводы стороны защиты о том, что изъятое пастообразное вещество массой 872,2 грамм, содержащее амфетамин, являлось отходами при производстве, было ядовитым и токсичным, непригодным к употреблению, судом не опровергнуты. Данных о намерениях Корощенко каким-либо образом подвергнуть это вещество дальнейшей обработке не приведено. В этой связи и с учетом положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ о том, что все неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого, при определении размера произведенного психотропного вещества масса указанного вещества в количестве 872,2 грамм не подлежит учету».
Наказание осужденным было снижено (с учетом признания их виновными в сбыте): Корощенко с 17 до 14 лет, Москаленко с 10 до 8.
Формальная и реальная оценка размера
Достаточно раскрыть Постановление № 1002, чтобы увидеть: количественная «вилка» нижнего и верхнего значений для крупного размера огромна. Так, крупный размер амфетамина свыше 1 и до 200 грамм, героина — свыше 2,5 до 1000 грамм, различных модификаций спайсов — свыше 0,25 до 500 грамм. Надо ли говорить, что почти все осужденные за хранение в особо крупном размере осуждены не за 900 грамм героина и не за полкило спайса? По ч. 2 ст. 228 сидят за фактически небольшие количества.
На это при рассмотрении дела и обжаловании приговора надо обращать внимание суда. И есть примеры (к сожалению, их немного), когда суд соглашается с такой позицией.
Вот Апелляционное определение ВС от 9.08.2016 по делу Муращенкова. ВС применил статью 64 УК (наказание ниже низшего) и снизил наказание с 15 до 9 лет по ч. 5 ст. 228.1 УК, в том числе на основании того, что хотя сбытое наркотическое средство и относится к особо крупному размеру, нижний предел размера превышен лишь на десятые доли грамма: «назначая Муращенкову наказание, суд не принял во внимание ряд обстоятельств, влияющих на размер назначаемого осужденному наказания, а именно то, что <…> хотя сбытое Муращенковым наркотическое средство и относится к особо крупному размеру, однако его общая масса составила лишь 2,78 грамма».
И вот пример из практики высших региональных судов: «Дело по части 1 статьи 228 УК прекращено, так как нельзя признать бесспорным наличие значительного размера наркотических средств, когда значительным размером признается свыше 0,05 грамм, а согласно экспертизе масса составила 0,06 грамм, при этом точность взвешивания электронных весов до 0,01 грамма» (Постановление Президиума Верховного суда Республики Башкортостан от 15.07.2015 по делу № 44у-349/2015)./zakonodatelstvo/postanovleniya/rasteniyapostprav27112010n934//zakonodatelstvo/postanovleniya/sizesofdrugs2013/