Консультация №14318
Добрый день!
Мой друг находящийся в СИЗО просил дать следующую консультацию.
Заранее благодарен.
Здравствуйте, я кратко опишу вам свою ситуацию и в процессе описания буду задавать вопросы.
Я был закладчиком. 25.05.18 я сделал закладку 0,5 г. В этот день сотрудники УНК вели за мной ОРМ «наблюдение». Закладку из тайника они изъяли (отправили на экспертизу) за мной проследили и установили местожительство, личность и вид сбываемого н/c, но производить задержание не стали (суд квалифицировал мои действия по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.4 ст. 228.1). Далее 07.07.18 за мной снова провели ОРМ «наблюдение» в ходе которого они выявили что я забрал н/c и сделал 2 тайника-закладки по 0,5 г, практически в одно и тоже время, после чего сотрудники УНК прекратили данное ОРМ и установили наблюдение за местом сооружения тайника. Я скинул отчет куратору по этим двум тайникам. На следующий день 18.07.18 один адрес был продан и к первому тайнику подошел потребитель где его задержали сотрудники УНК. А закладку из второго тайника (которая еще не продалась) они изъяли с понятыми. Так получилось 2 эпизода, суд их квалифицировал по п. «а» ч.4 ст.228.1 и по ч.3 ст. 30, п. «а» ч.4 ст.228.1. Сооружая данные тайники с н/c у меня был единый умысел на их реализацию в целом, это подтверждает ОРМ «наблюдение», что тайники сооружены практически в одно и тоже время из одной фасовки. В моей явке и показаниях отображено данное преступление как единое продолжаемое. Однако, суд пришел к выводу что это совокупность преступлений, мотивируя это тем что один тайник я соорудил 17.07.18, а второй на следующий день 18.07.18, следовательно я не имел единого умысла на сбыт, а значит были совершены 2 самостоятельных преступления. Данные выводы суда ничем не подтверждены, но явка, мои показания и справка ОРМ «наблюдение» подтверждают тот факт, что тайники сооружены почти в одно и тоже время с разницей в несколько минут 17.07.18
Вопрос 1. Эпизоды совершенные 17.07.18 получились один оконченный и один не оконченный. Может ли суд их объединить в один эпизод? Если нет, то почему? Если да, то как его квалифицировать? Если ли по данному случаю у вас есть практика? можете мне ее указать?
По версии следствия я, 30.07.18 забрал розничную фасовку (местоприобретения н/с неизвестно) и соорудил один тайник-закладку, после чего направил отчет с адресом тайника оператору в телеграмм. Оперативник УНК давая показания по данному факту ссылается на проведенные им ОРМ в отношении меня, какие именно ОРМ не уточняет. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что именно я соорудил этот тайник, ни ОРМ «наблюдение», ни пилинг телефона, ни чьих либо показаний ничего нет. После того как я отправил отчет оператору, сотрудники УНК провели ОРМ «проверочная закупка» и приобрели через телеграмм-бот данную закладку и изъяли ее с понятым (суд квалифицировал это п. «а» ч.4 ст. 228.1). В доказательствах есть описание оперов УНК по факту проведения ОРМ «проверочная закупка», которые свидетельствуют о процессуальном действии. В деле присутствуют ничем не подкрепленные показания двух оперов УНК которые утверждают что это я сделал тайник (есть справка, заключение, протокол осмотра по н/c и несколько протоколов-постановлений, связанных с проведением ОРМ «проверочная закупка»). В моей явке и показаниях данный эпизод не отображен, переписка касающаяся сбыта н/c в телефоне отсутствует.
Вопрос 2. Что именно написать в жалобе по данному эпизоду? Ведь очевидно, что он не доказан. На какие статьи УПК и УК нужно ссылаться?
Далее 07.08.18 я забирал очередную фасовку н/c после чего меня задержали сотрудники УНК, с 14г синтетики. В соответствии с ФЗ о ОРД одной из задач является пресечение преступлений. Однако моя преступная деятельность не была пресечена. Из справки ОРМ «наблюдение» от 17.07.18 операм УНК была известна моя личность, местопроживание, преступная роль и был установлен вид н/c и места сбыта. Все эпизоды после 25.05.18 (первый эпизод после которого были установлены все факты преступной деятельности) были созданы искусственно.
Вопрос 3. Могу ли я просить у суда об исключении искусственно созданных эпизодов? Если могу, то на какую практику можно ссылаться и что вы можете мне посоветовать?
- завпунктом
Здравствуйте.
1. В недавнем Определении ВС РФ от 18.02.2022 №18-УД21-105-К4 по делу Наркевича и Кишко сформулирован основной принцип признания нескольких эпизодов сбыта (или попыток сбыта) как единого длящегося преступления. «В соответствии с положениями уголовного закона преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление, являются продолжаемыми. В продолжаемом посягательстве отдельные акты преступного деяния связаны между собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства. При этом, если виновный имеет умысел на сбыт всего имеющегося у него наркотического средства, и в целях последующего его сбыта совершает такие действия в несколько приемов, содеянное им не образует совокупности преступлений».
Признание эпизодов, имевших место в течение двух дней, совокупностью преступлений на том только основании, что это произошло в разные дни, не соответствует ни судебной практике ВС, ни правовой логике. Так, например, было бы странно, если бы незаконное ношение огнестрельного оружия в течение нескольких дней или месяцев признано было совокупностью преступлений на том основании, что человек не носил его постоянно днем и ночью, а лишь в отдельные отрезки времени и не каждый день. А если было бы сделано 50 закладок? Это 50 преступлений? Ясно, что это одно преступление. Разница же между одной закладкой и несколькими определена количеством сбываемого, а не числом преступлений. Кроме того, для того и существует диапазон наказания в санкциях конкретных статей, чтобы суд имел возможность установить меньшую или большую общественную опасность преступления в пределах законной санкции.
Из судебной практики ВС также видно, что при наличии единого умысла на сбыт наркотиков интервал между вмененными эпизодами может быть и более месяца. Так ВС решил по делу Утешгалиева (Определение от 16.09.2008 № 25-Д08-19): «О наличии у У. единого умысла на сбыт наркотического средства свидетельствует сбыт наркотических средств им одному и тому А.А., участвовавшему в качестве покупателя при проведении сотрудниками милиции проверочных закупок наркотиков. Следовательно, такие действия У. не могут рассматриваться как совокупность преступлений, поскольку образуют единое продолжаемое преступление. При таких обстоятельствах действия У. по эпизодам сбыта им наркотических средств 26 июля и 6 сентября 2005 года должны быть квалифицированы, как продолжаемое преступление по незаконному сбыту наркотических средств в особо крупном размере, поскольку исключение наказания по совокупности облегчает его положение».
Есть примеры, когда совокупность не признавалась и при сбыте разным лицам. Так, единым длящимся признаны три эпизода сбыта трем разным лицам по делу Прохорова (Определение от 9 декабря 2010 г. N 58-Д10-22): «Как усматривается из материалов дела, органом предварительного следствия и государственным обвинителем в судебном заседании не приведено доказательств того, что у Прохорова при совершении каждого из инкриминируемых ему преступлений (4, 5 и 11 марта 2008 года) возникал самостоятельный умысел направленный на незаконный сбыт имевшихся у него наркотических средств. Не приведено таких доказательств и в приговоре. Помимо этого, из дела усматривается, что действия Прохорова, направленные на сбыт наркотических средств 4, 5 и 11 марта 2008 года были объединены единым умыслом, совершены в одном месте, через непродолжительный период времени, связаны со сбытом наркотических средств одной и той же группы. При таких обстоятельствах все действия Прохорова, направленные на незаконный сбыт наркотических средств, совершенные 4, 5 и 11 марта 2008 года, следует квалифицировать по ст. ст. 30 ч. 3, 228-1 ч. 1 УК РФ - как покушение на незаконный сбыт наркотических средств».
И прямо отвечающий на Ваш вопрос пример судебной практики из Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утв. Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017 г. Это особо весомый аргумент для включени я в жалобу, так как примеры, включаемые в ежемесячные обзоры ВС утверждаются Президиумом в качестве лучших образцов судебной практики. Вот выдержки из этого Обзора: «Действия Е. квалифицированы судом по пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление 31 марта 2015 г.) и по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, а действия Ч. - по пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (преступление 31 марта 2015 г.) и ч. 3 ст. 30, пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации изменила приговор в отношении Е. и Ч., исключила из осуждения каждого из них за преступление, предусмотренное пп. "а", "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, совершенное 31 марта 2015 г., указание на квалифицирующий признак "в значительном размере", а из осуждения Е. также за преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228.1 УК РФ, указание на квалифицирующий признак "в крупном размере".
В определении Судебная коллегия мотивировала свое решение следующим.
По смыслу закона, одновременный сбыт наркотических средств и психотропных веществ в рамках единого умысла, направленного на их реализацию в целом, образует одно преступление, подлежащее квалификации в зависимости от количества того средства или вещества, для которого установлен наименьший показатель для определения размера как значительного, крупного или особо крупного.
Суд первой инстанции, оценивая действия Е. по сбыту Т. психотропного вещества - амфетамина массой 0,90 г, т.е. в значительном размере, и наркотического средства массой 3,03 г, т.е. в крупном размере, не учел, что данные действия совершены одновременно, в рамках единого умысла, направленного на сбыт данных веществ в целом, независимо от их вида, что влечет правовую оценку содеянного ими по одному из квалифицирующих признаков, характеризующих размер в данном случае как крупный. Аналогичная ситуация не учтена при квалификации действий Е. по покушению на сбыт обнаруженных у него наркотических средств и психотропных веществ» (Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 01.03.2017 по делу № 38-АПУ17-2).
2. Аргументация изложена Вами вполне корректно, так и надо писать в жалобе. При этом сослаться на нарушение основных принципов уголовного судопроизводства - презумпции невиновности (статья 14 УПК) и признание обвиняемого виновным только при наличии относимых (то есть имеющих отношение к делу), допустимых, достоверных и достаточных доказательств (статья 88 УПК). Относительно недостаточности показаний сотрудников полиции есть Определение ВС РФ от 14.03.2013 года №13-Д13-6 по делу Воронина: «Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетелей - сотрудников УФСКН П и Б из которых следует, что в их отдел стала поступать информация о том, что Воронин А.В. причастен к незаконному обороту наркотиков, являясь как потребителем, так и сбытчиком. … Показания сотрудников УФСКН об имеющейся у них информации в отношении Воронина А.В. не подтверждаются доказательствами, непосредственно исследованными в судебном заседании, отсутствуют такие доказательства и в материалах о проведении оперативно-розыскных мероприятий».
3. И здесь постановка вопроса правильная. Подкрепить Вашу позицию также можно обширной судебной практикой. Приведу один пример, думаю этого достаточно: «Вопреки задачам оперативно-розыскной деятельности, после того, как 1 апреля 2009 г. сотрудники УФСКН уже выявили факт передачи Рыжовым наркотических средств Б., они не пресекли его действия, а вновь, 6 и 7 апреля 2009 г., провели однотипные оперативно-розыскные мероприятия - проверочную закупку в отношении Рыжова с участием того же лица, выступающего в роли покупателя наркотических средств, - Б.
При этом, как следует из материалов дела, действия оперативных сотрудников, связанные с повторными проведениями оперативно-розыскных мероприятий в отношении Рыжова, никак мотивированы не были и не вызывались необходимостью, поскольку повторные проверочные закупки проводились в отношении уже известных им лиц, а не с целями, предусмотренными законом, например, для выявления канала поступления наркотических средств или установления иных лиц, причастных к незаконному обороту наркотиков.
Сотрудники УФСКН, имея возможность пресечь незаконные действия осужденного уже при проведении первой проверочной закупки, в ходе которой был выявлен факт распространения наркотических средств, и, будучи обязанными это сделать, вновь организовали оперативно-розыскное мероприятие, подтолкнув тем самым Рыжова на дальнейшее распространение наркотических средств» (Определение ВС РФ от 16.01.2013 № 50-Д12-116 по делу Рыжова).