Консультация №14626

Здравствуйте.

Признание Вашим сыном вины в полном объеме не означает правильности квалификации его действий. На мой взгляд их следует квалифицировать как приготовление к сбыту в крупном размере, а не как покушение. Согласно статье 30 УК «1. Приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам. … 3. Покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.».

Как следует из объективной стороны дела (эти обстоятельства никем не оспариваются), несовершеннолетний занимался изготовлением наркотического средства в целях его сбыта. Это прямо соответствует определению приготовления к преступлению, как оно изложено в законе (я выделил эти моменты жирным).

В подтверждение такого понимания закона Верховным судом следует сослаться на его судебную практику. Так, Определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 10.06.2020 № 26-УД20-2 по делу Хамчиева квалификация по части 3 статьи 30 изменена на часть 1 той же статьи:

«квалифицируя действия Хамчиева по ч.З ст.ЗО и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, суд апелляционной инстанции оставил без внимания то обстоятельство, что в материалах дела отсутствуют данные о совершении Хамчиевым действий, направленных на сбыт им кому-либо наркотического средства. При таких данных его действия следовало квалифицировать как приготовление к сбыту наркотического средства - героин в крупном размере, т.е. по ч.1 ст.ЗО и п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, в связи с чем судебные решения: приговор, апелляционное определение и постановление президиума от 3 июля 2019 года в отношении Хамчиева подлежат изменению с переквалификацией его действий с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228* УК РФ на ч. I ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228' УК РФ».

Что именно является покушением на сбыт, видно из Кассационного определения Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации № 25-УД22-36-К4 , которое приведено как пример правильной практики в недавнем Обзоре судебной практики по делам о наркотиках, утвержденном Президиумом ВС РФ 26.06.2024. В этом случае признана правильной квалификация действий как покушение, «поскольку Д. уже совершил ряд действий, составляющих объективную сторону сбыта наркотических средств, однако по независящим от него обстоятельствам не передал наркотические средства приобретателю, то содеянное правильно квалифицировано по части 3 статьи 30, пунктам «а», «г» части 4 статьи 2281 УК РФ как покушение, а не приготовление к сбыту наркотических средств».

Приготовление влечет меньшую ответственность (не более половины максимального срока, установленного за данное преступление). В отношении же несовершеннолетнего нижний порог санкции к тому же сокращается наполовину (статья 88 УК). Т.е. наказание Вашему сыну, в случае признания содеянного приготовлением, а не покушением, может быть назначено в пределах от 5 до 10 лет. Но это вовсе не означает, что ему назначат 10 лет или ближе к тому. Среди смягчающих обстоятельств – состояние здоровья, а также активное способствование расследования преступления (пункт «и» части 1 статьи 61 УК). А согласно статье 62 УК наличие смягчающего обстоятельства, предусмотренного пунктом «и» снижает верхний предел до 2\3 максимального срока. Если исходить из того, что преступление по делу Вашего сына должно быть переквалифицировано как приготовление, то максимальный срок по нему – 6 лет и 8 месяцев. Но и такой максимальный срок – это именно максимальный. Т.е. его назначают при наличии отягчающих обстоятельств, которых в вашем случае нет.

Далее. Надо всячески оспаривать избрание Вашему сыну меры пресечения в виде содержания под стражей. Несмотря на видимость и приведение каких-то обоснований, постановление судьи о избрании этой меры не содержит , вопреки требованиям статьи 108 УПК РФ, конкретных фактических обстоятельств, которые должны быть, так как заключение под стражу – исключительная мера пресечения, а в случае несовершеннолетнего – вдвойне исключительная.

Поскольку я смог ответить на Ваш вопрос только с некоторой задержкой, срок заключения под стражей истек 3 ноября. Если он не продлен то жаловаться смысла нет. Если же продлен, как это бывает в большинстве случаев, причем делается это на автомате, то такое конвейерное решение следует оспорить. При этом надо указать, что требования закона к продлению меры пресечения более строгие, чем к его избранию. Согласно статье 109 УПК следователь обязан обосновать ходатайство о продлении конкретными обстоятельствами , вследствие которых двухмесячного срока было не достаточно «для выполнения объема следственных и иных процессуальных действий».

Если исходить из аргументации постановления об избрании меры пресечения Вашему сыну, и если та же аргументация была повторена в постановлении о продлении, то такая аргументация может быть (и даже должна быть) признана недостаточной. Судья указала, что в случае оставления его на свободе обвиняемый может уничтожить доказательства по делу. Однако те доказательства, которые можно уничтожить, полностью изъяты при задержании и обыске. Предполагать же, что Ваш сын может уничтожить свидетелей, вряд ли уместно. А других доказательств по делу нет, тем более вину он признал и никаких доказательств не оспаривает. Кроме того, основанием заключения под стражу судья признала наличие у обвиняемого связей в сфере незаконного оборота наркотиков, что может , якобы, повлечь продолжение преступной деятельности. Это утверждение бездоказательно и вряд ли молодой человек так глубоко и крепко врос в наркобизнес. К тому же непонятно, почему домашний арест был бы недостаточен. Наконец, для утверждения, что Ваш сын может скрыться, также нужны доказательства. Иначе всех обвиняемых надо было бы брать под стражу, ведь теоретически скрыться может любой. Не знаю, имеется ли у Вашего сына загранпаспорт, но обычно именно это используется судьями как доказательство возможности скрыться. Во всяком случае суд ничего об этом не написал.

Судя по срокам, вы еще можете подать апелляционную жалобу на продление меры пресечения, а если не успеете – можно подать сразу кассационную (по истечение срока подачи апелляционной).

Чтобы мотивировать следователя к большей покладистости в части переквалификации, можно подать жалобу о признании незаконным протокола допроса обвиняемого, та как в нем отсутствует подпись защитника. При чем в двух местах. То есть вежде, где она должна быть. Был он там или нет – никто выяснять не может. Отсутствие подписи – прямое доказательство отсутствия. Не надо подавать сразу прокурору, тем более в суд, достаточно – начальнику следственного отдела.

Что касается количества. Вы не пишете, сколько было изъято при обыске, (а изъяты там они были, так как Ваш сын указал добровольно, что они имеются и где находятся), но вряд ли в совокупности это превысит 500 гр, т.е. достигнет особо крупного размера. Так что Вы правы – не надо квалифицировать их отдельно и добавлять статью 228, что эта часть для личного употребления. Но даже если это произойдет, особой беды нет, т.к. по любому основное преступление неоконченное, а значит наказание может быть назначено путем поглощения более строгим наказанием (по 228.1) менее строгого.

Мне кажется, что характеристики, которые Вы перечислили, мало чего дают. Т.е. имеют, как это признает обычно суд, нейтральный характер. Хорошо бы, если это, конечно, соответствует действительности, не полениться и представить более индивидуализированную положительную характеристику, а еще лучше – ходатайство о назначении наказания, не связанного с лишением свободы. К чему законных противопоказаний нет. Условное осуждение может быть назначено за преступление любой степени тяжести, а в данном случае перед судом – ребенок. Не только Ваш ребенок, но ребенок и для суда, по закону.