Консультация №7216
16.01.2014
Спрашивает Андрей Т
здравствуйте, пишет вам Андрей Т. Мой друг осужден за сбыт дезоморфина в особо крупном размере. В приговоре сухой остаток не указан, также нет заключения эксперта. Определяя размер, судья ссылается на данные в справке эксперта о химическом исследовании, согласно которому жидкость желтого цвета из шприца градуировкой 12мл., объемом 2,9мл., весом смеси в представленном состоянии 2,8г., содержит в своем составе н/с дезоморфин и в целом является н/с. Другом было подано ходатайство о приведении приговора в соответствие в связи выхода ф. З.- 18. в котором просил переквалифицировать свои действия с ч.3 ст.228.1 на ч.1 ст.228.1. Дальше начинается самое интересное: суд удовлетворил ходатайство, переквалифицировав его действия с п."г" ч.3 ст.228.1 в ред. От 8.12.2003г.- 162фз на п."б" ч.3 ст.228.1 в ред. От 1.03.2012г.- 18фз. ссылаясь на справку эксперта, где указано- вес дезоморфина ( смеси) в пересчете на сухой остаток составил 0,079г., что образует значительный размер, снизив срок на 3 месяца. Подскажите законно ли решение суда и может ли данная справка эксперта об исследовании служить доказательством. За ранее огромное спасибо.
Отвечает
- юрист Арсений Левинсон
Здравствуйте. 1. Справка об исследовании вещества может быть доказательством (заключением специалиста), вероятно, в приговоре Вашему другу суд признал ее доказательством и оспаривать это сейчас уже поздно. Теперь, при рассмотрении дела по месту отбывания наказания, суд может признать, что масса сухого остатка была установлена.
Однако, при описанных Вами обстоятельствах, является незаконным решение суда о переквалификации с п."г" ч.3 ст.228.1 (в ред. от 08.12.2003г. 162-ФЗ) на п."б" ч.3 ст.228.1 (в ред. от 01.03.2012г. 18-ФЗ).
Поскольку размер дезоморфина должен определяться теперь по сухому остатку, суд, установив, что размер составляет 0,07 грамм, должен был переквалифицировать действия со сбыта в особо крупном размере (п."г" ч.3 ст.228.1 УК) на сбыт в размере, не являющемся крупным (ч.1 ст.228.1 УК), так как на момент совершения Вашим другом преступления 0,07 грамм дезоморфина не признавалось ни крупным, ни особо крупным размером. Ухудшающие положения Постановления № 1002, в соответствии с которыми 0,07 грамм признаются с 1 января 2013 года значительным размером, не могут быть применены к делу Вашего друга. Согласно ч. 1 ст. 10 УК «Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет».
Таким образом, рассматривая ходатайство Вашего друга о применении Постановления № 1002, суд должен был применить к нему правило определения размера по сухому остатку, а сам размер определять по Постановлению № 76, в соответствии с которым до 0,5 грамм дезоморфина не признавалось ни особо крупным, ни крупным, ни значительным размером. Так что обжалуйте постановление суда в апелляционном и кассационном порядке. См. судебную практику по этому вопросу:
Однако, при описанных Вами обстоятельствах, является незаконным решение суда о переквалификации с п."г" ч.3 ст.228.1 (в ред. от 08.12.2003г. 162-ФЗ) на п."б" ч.3 ст.228.1 (в ред. от 01.03.2012г. 18-ФЗ).
Поскольку размер дезоморфина должен определяться теперь по сухому остатку, суд, установив, что размер составляет 0,07 грамм, должен был переквалифицировать действия со сбыта в особо крупном размере (п."г" ч.3 ст.228.1 УК) на сбыт в размере, не являющемся крупным (ч.1 ст.228.1 УК), так как на момент совершения Вашим другом преступления 0,07 грамм дезоморфина не признавалось ни крупным, ни особо крупным размером. Ухудшающие положения Постановления № 1002, в соответствии с которыми 0,07 грамм признаются с 1 января 2013 года значительным размером, не могут быть применены к делу Вашего друга. Согласно ч. 1 ст. 10 УК «Уголовный закон, устанавливающий преступность деяния, усиливающий наказание или иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет».
Таким образом, рассматривая ходатайство Вашего друга о применении Постановления № 1002, суд должен был применить к нему правило определения размера по сухому остатку, а сам размер определять по Постановлению № 76, в соответствии с которым до 0,5 грамм дезоморфина не признавалось ни особо крупным, ни крупным, ни значительным размером. Так что обжалуйте постановление суда в апелляционном и кассационном порядке. См. судебную практику по этому вопросу:
- Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Кировского областного суда от 25 апреля 2013 года по делу Огнева
Количество дезоморфина, определенное общей массой сухого остатка (0,087 гр.), за незаконные действия с которым без цели сбыта осужден Огнев В.Г., не превышает установленные на момент совершения преступления размеры. - Постановление Апрельского районного суда Тверской области от 14 мая 2013 года по делу Сидорова
Освобождение от наказания по ч.2 ст. 228 — указанные в заключении эксперта 0,22 грамм сухого остатка менее крупного размера по Постановлению от 7 февраля 2006 года № 76, действующему на момент совершения правонарушения. - Постановление Заволжского районного суда г. Ульяновска от 6 мая 2013 года по делу Узикова
Освобождение от наказания за хранение дезоморфина, совершенное 26.12.2012 г. — масса сухого остатка 0,16 грамм в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 07.02.2006 № 76 не составляет размера достаточного для привлечения к уголовной ответственности.
Поделиться