Доктринальные подходы к проблеме «производных наркотиков» и анализ судебной практики по уголовным делам о производных наркотических средств и психотропных веществ

Поводом для написания нами данной статьи явилась сравнительно недавно возникшая проблема привлечения к уголовной ответственности граждан в связи с перевозкой, пересылкой, попытками реализации средств против курения, содержащих бупропион. В статье «К вопросу о бупропионе» мы, с сожалением, пришли к выводу об отсутствии в настоящее время в РФ эффективных средств правовой защиты, если привлекают к уголовной ответственности за действия с указанным веществом, как за действия с героином или кокаином, даже несмотря на наличие публичного заявления врачей о том, что лекарственные препараты с таким веществом наркотиком не являются. Несколько ранее мы в этой же связи опубликовали обзор решений Конституционного и Верховного судом РФ по обращениям об оспаривании нормативных правовых актов, позволяющих привлекать к уголовной ответственности за действия с непоименованными в Перечне наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ веществами, если такое вещество эксперт признал производным наркотика. Как видно из обзора, ни одно из таких обращений не было эффективным.

C 2010 года на сайте hand-help.ru имеется специальный раздел «Об аналогах и производных» - http://old.hand-help.ru/doc23.html.

Несмотря на предварительный вывод об отсутствии эффективных средств защиты в случае привлечения к уголовной ответственности за действия, связанные с бупропионсодержащими препаратами, понимая абсурдность возникшей практики уголовного преследования за действия с такими препаратами, мы не сочли возможным просто ограничиться обоснованием неэффективности защиты по таким уголовным делам, а попытаться подробно решить эту вроде как не решаемую проблему и обосновать (в дальнейшем) сформулировать эффективные рекомендации по защите. Первым шагом здесь является констатация подходов к этой проблеме со стороны высших судов РФ, рассмотренных нами ранее, а также анализ соответствующих доктринальных (научных) комментариев вопроса и существующей на настоящее время практики вынесения приговоров на уровне районных судов РФ, что является предметом настоящей статьи. Практический смысл этого состоит в том, чтобы при осуществлении защиты в делах о производных наркотиков, в частности, о бупропионе, обвиняемый и его защитник не наступали на «старые грабли», и не попадались в ловушку вроде бы очевидного тезиса: если вещество наркотиком не является, то мы сможем доказать, что не было и состава инкриминируемого преступления – если не следователю, то районному судье, если не районную судье, то в апелляции, если не в апелляции, то…. А в итоге, ничего, так как есть известная российская (еще советская) поговорка: «сержант сказал люминий, значит люминий!». Итак, начнем с обзора доктрины.

Раздел 1. Производные наркотических средств и психотропных веществ в доктринальных комментариях (обзор отдельных публикаций)

Локализуем предмет обсуждения локализован исключительно вопросами, связанными с производными (но не с аналогами) наркотических средств или психотропных веществ. Последние образуют отдельную, более общую проблему, в то время как обсуждаемая нами проблема применения понятия «производное» является наиболее выраженным сугубо негативным частным случаем проявления более общей «проблемы аналогов».

Констатация факты нормативного правового регулирования, судебной и экспертной практики

Впервые Правительство РФ дополнило Перечень расширением «и его производные…» в 2010 году, а определение понятие «производное» в примечании 6 Перечня сформулировало в Постановлении от 19.11.12 г. №1178, согласно которому (цит):

Производные наркотических средств и психотропных веществ являются веществами синтетического или естественного происхождения, которые не включены самостоятельными позициями в государственный реестр лекарственных средств или в настоящий перечень, химическая структура которых образована заменой (формальным замещением) одного или нескольких атомов водорода, галогенов и (или) гидроксильных групп в химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества на иные одновалентные и (или) двухвалентные атомы или заместители (за исключением гидроксильной и карбоксильной групп), суммарное количество атомов углерода в которых не должно превышать количество атомов углерода в исходной химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества. В случае если одно и то же вещество может быть отнесено к производным нескольких наркотических средств или психотропных веществ, оно признается производным наркотического средства или психотропного вещества, изменение химической структуры которого требует введения наименьшего количества заместителей и атомов.

При этом с ноября 2010 по ноябрь 2012 года в связи с тем, что вводя расширение «и его производные…» к отдельным позициям Перечня, Правительство РФ определение этого понятия не опубликовало, ЭКЦ МВД России рекомендовал для использования в практике проведения криминалистических экспертиз наркотиков следующее определение:

Под «производными наркотических средств и психотропных веществ» для целей настоящего постановления Правительства следует понимать соединения, химическая структурная формула которых образована формальным замещением одного или нескольких атомов водорода в молекуле соответствующего наркотического средства или психотропного вещества на атомы галогенов и (или) на одновалентные заместители (алкил-, алкенил-, галогеналкил-, арил-, нафтил-, ацил-, амино-, алкиламино-, алкилтио-, алкилокси-группы), и (или) на мостиковые   двухвалентные заместители (алкано-, алкено-, алкадиено-, алканокси-, алканодиокси-группы). В случае, если одно и то же соединение может быть рассмотрено как «производное» от нескольких альтернативных наркотических средств или психотропных веществ из числа, указанных в настоящем постановлении Правительства, предпочтение следует отдавать тому наркотическому средству (психотропному веществу), для соответствующей модификации химической структуры которого, в его формулу необходимо ввести заместители с минимальным общим количеством атомов углерода. При этом общее количество атомов углерода в вводимых заместителях не должно превышать общего количества атомов углерода в молекуле «исходного» наркотического средства (психотропного вещества). Иначе, признание образованного в результате такого замещения «конечного» соединения в качестве «производного» нельзя признать корректным вследствие существенного различия его структуры и свойств по сравнению со структурой и свойствами «исходного» наркотического средства (психотропного вещества). К «производным наркотических средств или психотропных веществ», являющихся карбоновыми кислотами, кроме того, относятся их эфиры, ангидриды, галогенангидриды, амиды, имиды и гидразиды» - см. Информационное письмо ЭКЦ МВД России от 25.11.2010 г. №37/24-6968.

По существу это то же самое определение производных, что с 19.11.12 г. было применено Правительством РФ по Постановлении №1178, только определение от 2012 года в сравнении с данным определением ЭКЦ МВД России от 2010 года сформулировано более оптимально без изменения существа более длинного определения ЭКЦ МВД России от 2010 года. И, кроме того, определение производных от 2012 года дополнено формальным условием о том, чтобы вещество не было включено в Государственный реестр лекарственных средств или в качестве самостоятельных позиций в Перечне. При этом условие об отсутствии вещества в ГРЛС само по себе свидетельствует о том, что установленные Постановлением Правительства РФ №1178 от 19.11.12 г. критерии химической структуры вещества не позволяют отнести его к наркотическим средствам и психотропным веществам – в противном случае, Правительство РФ должны было бы одновременно исключить из ГРЛС все лекарственные средства, вещества – компоненты которых по своей структуре отвечают установленным Правительством РФ критериям.

Во второй разделе настоящей статьи мы приведем анализ приговоров судов первой инстанции, выносившихся в 33 субъектах РФ в 2019 году, а также 19 районными судами Москвы по уголовным делам о производных наркотических средств или психотропных веществ на предмет обоснования судами вывода о том, что вещество относится к наркотическому средству / психотропному веществу в качестве его производного. Но пока кратко отметим, что обвинительные приговоры во всех случаях выносятся исключительно на основании заключения криминалистической экспертизы веществ, к предмету которой определение наркогенного действия вещества не относится, и которая определяет только химическую структуру и физико-химические свойства вещества. Чтобы быть уверенным в этом, достаточно обратиться в Информационному письму головного судебно-экспертного учреждения – ЭКЦ МВД России от 30.11.12 г. №37/12 – 7266 о методических подходах по отнесению веществ к «производным наркотических средств» в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19.11.12 г. №1178, из которого очевидно, что рекомендуемый экспертам алгоритм действий не включает решение вопроса о характере биологического, в т.ч. наркогенного, действия вещества и о наличии такого действия вообще. То есть экспертам для формулирования вывода о том, является или не является представленное на исследование вещество производным наркотика предлагается решить буквально следующие вопросы: 1) установить химическую структуру вещества и его наименование; 2) проверить наличие наименования вещества в ГРЛС и в Перечне; 3) с учетом правил номенклатуры органических соединений определить, к какому из поименованному в Перечне веществ можно отнести исследуемое вещество в качестве производного исключительно путем сравнения химических структур.

Рекомендуемая и использованная при подготовке информационного письма литература наряду с нормативными актами содержит исключительно источники о правилах номенклатуры органических соединений. Никакой диспозитивности государственном судебному эксперту, являющемуся при этом одновременно и аттестованным сотрудником полиции, эти указания ЭКЦ МВД России не предоставляют. Даже если эксперт будет точно знать (из Интернет, иных источников), что представленное ему на исследование вещество, химическая структура которого соответствует выше упомянутым критериям Правительства РФ, наркотическими свойствами не обладает, он все равно будет обязан отнести его к своем заключении к наркогенными средствами или психотропным веществам в соответствии с Перечнем, а в случае своего допроса судом или следователем всегда будет утверждать, что исследованное им вещество является наркотиком. Причем, если такой эксперт начнет упоминать о своем знании об отсутствии у вещества наркогенных свойств, он по формальным основаниям сразу выйдет за пределы своей компетенции, а следовательно, нарушит, превысит свои полномочия, компетентность, что (то же по формальным основаниям) может быть рассмотрено в качестве отрицательного примера его служебной деятельности в органах внутренних дел. Проще говоря, если такой объективный эксперт полиции начнет пояснять в суде в присутствии прокурора, что на самом деле он знает, что данное конкретное вещество не обладает наркогенными свойствами, у прокурора будет причина позвонить начальнику экспертного учреждения полиции, где работает такой эксперт, и у начальника экспертного учреждения (полковника полиции) возникнет причина разъяснить своему подчиненному эксперту (капитану полиции) пределы компетенции экспертов отдела, в котором этот эксперт работает (проходит службу в органах внутренних дел). При возникновении подобной нестандартной ситуации в стадии предварительного расследования аналогичный алгоритм возникает через общение руководителя следственного органа и начальника судебно-экспертного учреждения, но с тем же результатом. Это ремаркой к тому факту, что экспертизы наркотиков без лицензии могут проводить только поименованные в статье 35 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» государственные судебно-экспертные учреждения, а подавляющее большинство экспертиз по делам о наркотиках полиция назначает в экспертное учреждение полиции – если следователь полиции попытается назначить экспертизу экспертом другого ведомства, если вначале подробно разъяснят, куда надлежит назначать экспертизы по делам о наркотиках. Искать не поименованное в ст. 35 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» экспертное учреждение, где бы провели экспертизу наркотиков бессмысленно в силу слишком сложного порядка лицензирования и контроля, исключающих для юридических лиц причины входить в легальную сферу деятельности, связанной с наркотиками, если без нее можно обойтись. Как мы ранее описывали в статье о прекурсорах, даже у стоматологических клиник, вынужденных работать со стоматологическими пастами, в состав которых входит прекурсор, возникают серьезные проблемы с контролирующими органами – что уж говорить о самих наркотиках. Но при обсуждении нашего вопроса следует просто отметит, что в РФ существует фактическая «монополия полиции» на проведение экспертиз по уголовным делам о наркотиках, подавляющее большинство которых сама полиция и расследует. И именно головные судебно-экспертные учреждения МВД России (ЭКЦ МВД России) и существовавшего ранее ФСКН России – участвовали в подготовке рекомендаций по отнесению веществ к наркотикам в качестве их производных. При этом мы позволим себе презюмировать, что структурные подразделения любого ведомства по общему правилу должны действовать в интересах ведомства.

Итак, с учетом судебной практики по уголовным делам о производных наркотиков и содержания информационного письма ЭКЦ МВД России от 30.11.12 г. №37/12 – 7266 мы можем точно знать, что в РФ вопрос о событии преступления, связанного с производным наркотика, решается исключительно на основании сходства химической структуры изъятого вещества с химической структурой любого из поименованных в Перечне наркотического средства или психотропного вещества и без проверки наличия или отсутствия у изъятого вещества наркогенных свойств, причем соблюдение последнего условия презюмируется на основании схожести химической структуры.

Мнения специалистов, отраженные в публикациях мы изучили по ряду открытых источников, выбрав среди них наиболее оптимально отражающие те или иные подходы к решению вопроса о правоприменительной практике в сфере оборота производных наркотиков (при этом публикаций на данную тему в целом достаточно много).

Начнем с характерного примера, иллюстрирующего, что в научной среде юристов вполне встречается ошибочное суждение о том, что о наличии у вещества наркогенных свойств можно утверждать, исходя просто из его химической структуры. Так, например, в опубликованной в журнале «Национальная безопасность» (№5 (22), 2012 г. С. 23 – 37) статье «Аналоги и производные наркотических средств и психотропных веществ: актуальные проблемы определения, квалификации и контроля» ее автор Карпов Я.С., подробно обосновывающий в начале статьи повышенную опасность распространения т.н. «дизайнерских наркотиков», применительно к обсуждаемому нами вопросу приводит примерно следующий ход мысли (цит.): «Химические свойства вещества определяются его химической структурой, а психоактивные, в свою очередь, определяются его химическими свойствами и, соответственно, его структурой» (здесь автор приводит ссылку на статью – Сыромятников С.В., Сарычев И.И. Производные наркотических средств и психотропных веществ // Наркоконтроль. 2011. №2). Далее автор пишет (цит.):

«…для отнесения вещества к аналогам наркотических средств и психотропных веществ было бы разумным установить альтернативные критерии без жесткой привязки к схожести и химической структуры (химических свойств), и психоактивных свойств. К примеру, достаточно определить, что вещество либо просто обладает психоактивными свойствами, либо имеет сходную в установленных пределах химическую структуру и свойства, либо соответствует всем из перечисленных признаков…. Выявленные принципиальные отличия в построении юридической модели мер контроля за их оборотом позволяют говорить о необходимости законодательно ограничить понятие производных наркотических средств и психотропных веществ существующими в мире химии (если это возможно) механизмами замещения атомов в молекуле наркотического средства или психотропного вещества на атомы или функциональные группы других конкретных веществ». И далее (цит.): «…в отличие от аналогов наркотических средств и психотропных веществ, для отнесения к которым сейчас необходимо установить сходство по трем признакам в их совокупности: химическая структура, химические и психоактивные свойства, производными наркотических средств и психотропных веществ являются вещества с измененной в определенных пределах химической структурой наркотических средств и психотропных веществ. При этом химические и психоактивные свойства производных наркотических средств и психотропных веществ презюмируются, а предметом рассмотрения является только химическая структура вещества. Принципиальным является лишь вопрос модификации химической структуры наркотического средства или психотропного вещества. Представляется, что именно пределы такой модификации необходимо закрепить в законе…».

Данные цитаты мы привели не в том смысле, что допускаем серьезное научное обсуждение выделенного по их тексту тезиса, а лишь в качестве иллюстрации того, что далеко не всегда юристы правильно понимают существо вопроса, добросовестно допуская логическую ошибку – «подмена тезиса». То есть, общепринятым в науке является тезис о том, что наркогенное (или иное биологическое, в т.ч. фармакологическое) действие вещества определяется его химической структурой, а значит, на основе знания химической структуры мы можем точно знать о характере наркогенного (или иного биологического) действия конкретного вещества. И вот именно здесь заключена принципиальная ошибка. Ключевым здесь является словосочетание «можем точно знать», предполагающее и то, что можем не знать, можем ошибаться, можем точно не знать, а только предполагать с той или иной степенью обоснованности. Коль скоро такие заблуждения допускаются авторами, специально занимающимися исследованием проблем борьбы с незаконным оборотом наркотиков, тем более такие же заблуждения мы можем ожидать от судей, прокуроров и следователей, а также и от судей высших судов РФ, которые сталкиваются с вопросами наркотиков среди многих иных юридических вопросов, решаемых ими по роду своей профессиональной деятельности. Причем наличие такого заблуждения у субъекта производства по уголовному делу, безусловно, оказывает влияние на то состояние судебной практики и на содержание решений высших судов РФ в обсуждаемой нами сфере. Так, например, если вы, как человек ранее подробно не занимавшийся вопросами фармакологии, изучения связи структура – активность вещества, не имеющий глубокого представления о современных научных взглядах на нейромедиаторные механизмы действия психоактивных веществ (или вообще не осведомленный о существовании таковых), но на основе своего базового материалистического познания будучи уверенным в том, что свойства вещества определяются его химической структурой, а последняя определяет его биологическое, в т.ч. наркогенное, действие, вам будет достаточно сложно понять, почему неправильно применять в законе понятие «производное наркотика» как полного эквивалента понятия «наркотик». Чтобы полноценно разобраться в проблеме вам придется не просто почитать статьи Википедии о нейромедиаторах или о нейрохимии – ее содержание вам никаких существенных знаний о проблеме не даст, а придется изучить сотни страниц фундаментальных работ отдельных исследователей – хотя бы тех, что предназначены для студентов профильных биологических, медицинских ВУЗов, а чтобы понять, что читаете, вначале получить тот уровень высшего специального образования, которые предполагается для таких студентов, но которой закономерно отсутствует у юриста. Иными словами, юристу погружаться в проблему самостоятельно будет, скорее всего, бессмысленно. Но применительно к обсуждаемой нами проблеме важно еще и то, что высшее химическое образования в РФ (имеющееся у экспертов полиции) не предполагает изучение нейромедиаторных механизмов психоактивного действия веществ – это больше медицинская, чем химическая тема.

Теперь перейдем к более взвешенным и обоснованным публикациям авторов – в т.ч. сотрудников, руководителей правоохранительных органов РФ. Так, в опубликованном в журнале «Наркоконтроль» (№1 за 2013 год) профессором Федоровым А.В. Комментарии к Постановлению Правительства РФ от 19.11.12 г. №1178 – доступен на сайтах Интернет и в АПС «Консультант+», в частности, отмечалось (цит.):

«… с принятием вышеназванного Постановления не упрощается процесс идентификации соответствующих производных как таковых, на что был рассчитан указанный акт. Проведения химической экспертизы исследуемого вещества недостаточно для определения того, является ли оно производным соответствующего наркотического средства или психотропного вещества, ведь при изменении химической структуры наркотического средства или психотропного вещества могут измениться и его свойства, в том числе психоактивные. Таким образом, требуется экспертным путем доказывать, что измененное наркотическое средство или психотропное вещество (производное соответствующего наркотического средства или психотропного вещества) не утратило психоактивных свойств, а именно - способно специфическим образом воздействовать на центральную нервную систему человека, вызывая зависимость, приводящую к злоупотреблению этим производным и, как следствие, - к заболеванию наркоманией, обусловленному зависимостью от этого производного наркотического средства или психотропного вещества. Установить данный факт возможно только путем проведения сложной комплексной экспертизы, аналогичной той, что проводится для отнесения веществ к аналогам наркотических средств и психотропных веществ. Однако проведение в каждом подобном случае сложных и дорогостоящих экспертиз нельзя признать оправданным ни с экономической точки зрения, ни с точки зрения существенного усложнения процесса расследования дел….».

Отметим, что до перехода в 2012 году на должность заместителя Председателя СКР, уважаемый нами автор публикации несколько лет занимал должность стас-секретаря – заместителя председателя ФСКН России, является автором целого ряда серьезных публикаций по вопросам контроля за оборотом наркотиков.

Из публикаций авторов, работающих в судебно-экспертных учреждениях правоохранительных органов. Так, например, Морозов А.А. в статье «Актуальные проблемы противодействия незаконному обороту аналогов и производных наркотических средств и психотропных веществ», опубликованной в журнале «Эксперт – криминалист» (№4, 2014 г.), в частности, отмечает, что (цит.):

«…для отнесения вещества к производному того или иного наркотического средства или психотропного вещества достаточно соотнести его химическое строение с химическим строением имеющегося в Перечне психоактивного вещества (что не представляет значительной сложности и может быть установлено в рамках производства химической экспертизы сотрудниками экспертно-криминалистических подразделений правоохранительных органов). При этом меры контроля производного соответствуют мерам контроля того наркотика, производным которого он является. По мнению С.В. Сыромятникова и И.И. Сарычева, указанные изменения позволяют криминализировать оборот всех веществ, оказывающих психоактивное действие на организм человека, что представляется более эффективным и менее затратным по сравнению с разработкой механизма отнесения индивидуальных веществ к аналогам. Учитывая изложенное, ряд авторов считают необходимым заменить в законодательстве понятие аналога наркотического средства и психотропного вещества на производное таковых. Однако, на наш взгляд, это было бы не только преждевременно, но и неправильно. Следует согласиться с А.В. Федоровым в том, что понятия "производные наркотических средств и психотропных веществ" и "аналоги наркотических средств и психотропных веществ" нельзя рассматривать как тождественные, поскольку признаки указанных понятий совпадают лишь частично».

При этом автор ошибочно полагает, что понятия «аналоги» шире понятия «производные», так как действительное положение дел свидетельствует об обратном. Одной из важных при обсуждении темы статьей, на которую ссылаются многие авторы, является статья двух руководителей экспертно-криминалистической службы ранее существовавшего ФСКН России Сыромятникова С.В. и Сарычева И.И., опубликованная ими в журнале «Наркоконтроль» (№2, 2011 год). Приведем некоторые тезисы из этой статьи:

«… отнести вещество к аналогам достаточно проблематично. Во-первых, из-за неопределенности подходов к определению схожести химической структуры… До каких пределов может изменяться структура веществ, чтобы сохранялась их схожесть? Эти, на первый взгляд простые вопросы не имеют четких, нормативно определенных ответов… <во-вторых> … В настоящее время проведение исследований по установлению наркотической активности веществ входит в компетенцию наркологических и химико-токсикологических подразделений Минздравсоцразвития России. По своему объему они весьма продолжительны и, как правило, требуют достаточно больших финансовых затрат, исчисляемых в сотнях тысяч рублей. Таким образом, процедура отнесения веществ к аналогам наркотических средств, основанная на определении сходств не только химического строения, но и психоактивных свойств, является весьма громоздкой, дорогостоящей и фактически нереализуемой на практике…. Имеют место предложения о замене в Постановлении Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. №681 «Об утверждении Перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации» понятия «производные наркотических средств и психотропных веществ» на «аналоги наркотических средств и психотропных веществ»… как уже было отмечено выше, процесс отнесения вещества к аналогам в сложившейся ситуации практически нереализуем. Не соответствует нормам закона и утверждение, что «уголовная ответственность за незаконный оборот производных наркотических средств и психотропных веществ отсутствует». Именно положения Постановления Правительства Российской Федерации от 30 октября 2010 г. №882 «О внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации по вопросам, связанным с оборотом наркотических средств и психотропных веществ» такую ответственность и обеспечивают».

Из приведенных цитат, равно как и из полного содержания статьи, очевидно, что руководители судебно-экспертной службы оправдывали фактическую замену понятия «аналог» на понятие «производное» исключительно вопросами упрощения процедуры экспертного исследования. Такой «рачительный» подход, на наш взгляд, конечно же неприемлем для организации правоприменительной практики. Фактически он означает то, что правоприменитель ставит вопрос таким образом, что если его желание не совпадает с его возможностями, то практика должна идти по пути реализации желания, без учета этих возможностей. Как известно, подобные подходы ни к чему положительному обычно не приводят. Тезисы данной статьи, на наш взгляд, проясняют фактическую причину введения властями РФ в уголовную судопроизводственную практику по делам о наркотиках научно не подтвержденного утверждения о том, что химическая структура вещества со 100-процентной достоверностью позволяет прогнозировать его наркогенные свойства, и причина эта исключительно в том, что власти РФ оказались не способны обеспечить установленную законодателем практику правоприменения в отношении оборота аналогов наркотических средств и психотропных веществ, и пошли по более простому пути в ущерб соблюдению гарантий конституционных прав граждан.

При этом ни международные антинаркотические конвенции, ни какие-либо внешние обязательства не диктуют РФ безусловную необходимость существующей правоприменительной практики уголовного преследования граждан за действия, связанные с производными наркотических средств или психотропных веществ – антинаркотические конвенции 1961, 1971 и 1988 годов просто не исключают такое право для государств – участников конвенции в том смысле, что для целей конвенций государства – участники могут применять и не предусмотренные конвенциями меры, в т.ч. более строгие, а также диспозитивны в выборе методов и средств реализации своих вытекающих из конвенций обязательств. И не понятно, для чего Конституционный Суд РФ в своих решениях неоднократно ссылался именно на обязательства РФ, вытекающие из антинаркотических конвенций ООН.

В этой связи не можем не привести цитаты из выше упомянутой статьи Карпова Я.С. «Аналоги и производные наркотических средств и психотропных веществ: актуальные проблемы определения, классификации и контроля» (Национальная безопасность. №5 (22). 2012):

«Российской правоприменительной практике уже известны случаи, когда отсутствие в международном и национальном законодательстве определения понятия производных наркотических средств и психотропных веществ используется как один из основных доводов к признанию постановления Правительства Российской Федерации от 30 октября 2010 г. №882 недействующим полностью либо в части. В опровержение таких доводов судам приходится практически «на грани фола» оперировать общими положениями Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года…».

Обзор решений Конституционного суда РФ нами опубликован ранее, и можем сказать, что в данных оценках этих решений («на грани фола») мы с автором безусловно согласны.Теперь перейдем к другому блоку публикаций – статьям адвокатов по проблемам правоприменительной, судебной практики по уголовным делам, связанным с производными наркотиков. Таких статей то же оказалось много, но мы остановимся только на некоторых из них. Начнем со статьи Ведищива Н.П., Гладышева Д.Ю. «Понятию «производное наркотических средств и психотропных веществ» не место в уголовном праве» (статья доступна в АПС «Консультант+»). В частности, авторы справедливо обращают внимание на то, что:

«...ситуация такова, что по факту наркотическим в нашей стране вещество признает эксперт, а не Правительство», а «основы химии, преподаваемые в общеобразовательной школе, которую заканчивает подавляющее большинство граждан нашей страны, недостаточны для того, чтобы ее выпускник смог самостоятельно отнести вещество к производным наркотических средств и психотропных веществ. Для этого необходимы углубленные профессиональные знания в области органической химии и номенклатуры химических соединений». Кроме того: «Понятие "производные наркотических средств и психотропных веществ", изложенное в Постановлении Правительства РФ от 19 ноября 2012 г. №1178, не основано на базовых принципах химической науки и производит формальное объединение веществ, кардинально различающихся не только по своей химической структуре, но и по функциональным химическим свойствам, по их биологическому действию. Такое объединение с точки зрения химии, физики и биологии бессмысленно. Оно служит другой цели - упрощению процедуры признания веществ наркотиками, минуя стадию вынесения постановления Правительства РФ по этому вопросу, и существенному расширению круга веществ, которые правоохранительные органы противозаконно считают контролируемыми».

Также следует обратить внимание на статью Гладышева Д.Ю. «Производные наркотических средств и психотропных веществ – новый курс на химизацию российского правосудия». Автор справедливо обращает внимание на такие вопросы, как практика дополнения Перечня «по заявкам силовиков» и на необходимость законодательного изменения порядка формирования Перечня Правительством РФ так, чтобы предложения не просто инициировались МВД России и оценивались Минздравом России, а проходили обсуждения в независимой комиссии. Здесь можем отметить, что при действовавшем до делегирования функций формирования Перечня порядке, когда списки наркотиков формировал Постоянный Комитет по контролю наркотиков нелепостей было меньше, и заключения ПККН были доступны. Нельзя не согласиться и с оценкой автором положений о производных, как «бухгалтерского подхода» и с тем, что само понятие «производные» введено в правоприменительную практику исключительно из-за ведомственных интересов.

Адвокат Бозов А.А. в статье «Правовая неопределенность нового термина «производные наркотических средств», отмечает:

«В ФЗ РФ «О наркотических средствах и психотропных веществах» нет такого понятия как «производные наркотических средств», которое появилось в Постановлении Правительства №681. Следовательно, Правительство превысило свои полномочия, приравняв к наркотикам, перечень которых оно уполномочено утверждать, неопределенное число иных веществ, по сути, подменив понятие «аналог» используемое в ст.228 УК РФ. В этой части Постановление Правительства противоречит Конституции, т.к. ч.3 ст.55 Конституции РФ презюмирует, что права и свободы могут быть ограничены только федеральным законом».

И весьма характерны цитаты из статьи «Всегда ли хранение и распространение производных наркотического вещества является преступлением ст. 228, ст. 228.1 УК РФ?», размещенной на сайте Центра практических консультаций (Москва), где автор, судя по содержанию статьи, адвокат, столкнувшийся с проблемой производных в конкретном уголовном деле, отмечает:

«На протяжении последних лет теоретики ведут споры о наказании за хранение и сбыт не указанной прямо в норме Уголовного кодекса категории запрещенных веществ – «производные»… Адвокатам приходится изучать химию либо заручаться поддержкой химиков-аналитиков…».

Эта цитата лучше всего характеризует созданную властями РФ совершенную запутанность ситуации с производными, которая зачем то перевела сравнительно простые дела о наркотиках в сферу весьма сложных для юристов уголовных дел.

Резюмируя изложенный обзор публикаций, полагаем необходимым отметить следующее.

1. В уголовную судопроизводственную практику прочно вошел ненаучный тезис о том, что наркогенные свойства вещества будто бы могут со 100-процентной достоверностью устанавливаться только на основании его химической структуры, если будет выявлено, что химическая структура отвечает критериям пункта 6 примечания к Перечню, и если такое вещество не включено в ГРЛС. В основу данного ложного утверждения положен общий тезис о том, что структура химического вещества определяет его свойства, в т.ч. биологические, и в т.ч. наркогенные, после чего осуществляется подмена данного тезиса на выше приведенный ненаучный тезис. Причем формально признание властями РФ неприемлемости данного тезиса (а по факту – нелогичность критериев, установленных правительством РФ) подтверждено приведенным в примечании 6 к Перечню условием о том, что включенные в ГРЛС вещества, даже если они отвечают установленным Правительством РФ критериям, в качестве производных наркотических средствами или психотропными веществами рассматриваться не могут.
2. При этом власти РФ безусловно осведомлены об ошибочности выше приведенного ненаучного тезиса, но будучи неспособны на протяжении многих лет организовать правоприменительную практику противодействия незаконному обороту не включенных в Перечень веществ, обладающих наркогенными свойствами (психоактивным действием), на основе законодательного запрета оборота аналогов, с 2010 года в ущерб соблюдению конституционных гарантий привлекаемых к уголовной ответственности граждан, свели доказывание (в т.ч. судебное) по данной категории дел к установлению исключительно химической структуры вещества и ее оценке на предмет схожести со структурой уже включенных в Перечень наркотических или психотропных веществ. Данные действия властей РФ не в последнюю очередь обусловлены причинами материального характера – высокая стоимость организации и проведения экспертиз на предмет определения наркогенной активности веществ, не включенных в Перечень в качестве конкретных наименований, а также нежеланием властей РФ проводить процедуры расширения Перечня конкретными наименованиями веществ в ситуации, когда действующий Перечень уже в 2 раза по числу наименований превышает базовые списки антинаркотических конвенций ООН, профильная комиссия которого пока что не признавала достаточным на основе существующей в РФ практики расширять аналогичным образом базовые списки конвенций. Здесь же отметим, что существующая в РФ практика международным комиссиям известна, т.к. по правилам антинаркотических конвенций государства – участники предоставляют ежегодные отчеты.
3. Обсуждаемые Постановления Правительства РФ подготовлены в интересах полиции и судебно-экспертных учреждений полиции для реализации полицией практики расширения правоприменительной практики выявления преступлений в сфере оборота наркотиков без обязательного установления наркогенных свойств не включенных в Перечень веществ, организовать соответствующие экспертные исследования которых в соответствии с требованиями пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными и сильнодействующими веществами» применительно к задачам масштабов расширения обозначенной практики правоприменения полиция оказалась неспособной.
4. При этом оправдываемая высшими судами РФ принятая Правительством РФ практика неопределенного расширения Перечня не приводит (и не может привести) к снижению увеличения на нелегальном рынке спектра новых (не включенных в Перечень) психоактивных (наркогенных) веществ или как-либо эффективно этому противодействовать, и практически все сводится к к тому, что в сферу уголовной юстиции попадают лица, задерживаемые в связи с оборотом или хранением производных наркотиков, которым при этом суды общей юрисдикции зачастую отказывают в соблюдении гарантий ч. 2 ст. 5 УК РФ о запрете объективного вменения, вынуждая их либо безосновательно согласиться с предъявленным обвинением, либо нести существенные расходы на доказывание отсутствия вины, которое зачастую является неэффективным.
5. Если презюмировать отсутствие у аппарата Правительства РФ интереса в проведении установленных законом процедур дополнения Перечня и обозначенные в пункте 4 интересы полиции, можно говорить о существенных признаках наличия недобросовестного сговора между соответствующими государственными структурами в целях необоснованного упрощения практики привлечения граждан к уголовной ответственности за действия с веществами, не включенными в Перечень в качестве конкретных наименований.

В качестве небольшого, но на наш взгляд, существенного дополнения к разделу 1 настоящей статьи кратко рассмотрим судьбу одного из законопроектов, которым понятие «производные» предлагалось внести в том же качестве, как и наркотические средства или психотропные вещества в ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах», в профильные (для наркотиков) статьи УК РФ и КоАП РФ. С полным комплектом документов к данному законопроекту можно ознакомиться на сайте Государственной Думы ФС РФ – законопроект 617423 – 5, вносившийся Законодательным Собранием Оренбургской области (зарегистрирован 21.10.11 г.). Для начала предлагалось внести в статью 1 профильного ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» абзац:

«производные – вещества, химическая структура которых образована замещением в молекуле соответствующего наркотического средства или психотропного вещества, одного или нескольких атомов водорода на атомы галогенов или на алкил-, алкенил-, галогеналкил-, арил- ацил-, амино-, алкиламино-, алкилтио-, алкилоксигруппы, включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, в том числе Единой конвенцией о наркотических средствах 1961 года».

То есть, определение производных было фактически заимствовано из определения производных, сформулированного ЭКЦ МВД России в 2010 году, но дополнено авторами законодательной инициативы условием, чтобы отвечающее выше указанным критериям химической структуры вещество для признания его производным было включено в Перечень. Далее в иные статьи того же закона предлагалось внести соответствующие дополнения «… или производные», а в диспозициях профильных для наркотиков статей УК РФ и КоАП РФ слово «аналоги» заменить словами «производные или аналоги». В пояснительной записке к законопроекту его авторы указывали:

«Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 октября 2010 года № 882… внесены изменения в Перечень… Согласно указанным изменениям производные синтетических каннабиноидов, катинона, меткатинона и амфепрамона отнесены к наркотическим средствам и психотропным веществам. Введением термина «производные» наркотических средств и психотропных веществ Правительство Российской Федерации значительно расширило действующий Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, запретив при этом любой оборот таких веществ. Этот шаг актуален, так как участились случаи изготовления психоактивных веществ, отличающихся молекулярным составом от известных наркотических средств и психотропных веществ. Однако само понятие «производные» наркотических средств и психотропных веществ законодательством Российской Федерации не определено…».

Правда, фактически внесенная в Государственную Думу ФС РФ редакция определения понятия «производное» содержало указание на то, что вещество – производное должно быть еще и включено в Перечень, и такая редакция законодательной инициативы делала ее бессмысленной для уже существовавшего порядка. Если бы условия включения вещества в Перечень не было, был бы другой разговор – на это фактически и обратил внимание Верховный Суд РФ в своем отрицательном отзыве на законопроект, указав, что производные отдельных наркотиков уже включены Правительством РФ в Перечень, и таким образом, актуальность закона отсутствует. В связи с обсуждаемой нами темой интересны тексты заключений профильного Комитета ГД ФС РФ по охране здоровья и Правового управления, рекомендовавших отклонить законопроект, и в последующем законопроект был и фактически отклонен Государственной Думой. Так, в отзыве на законопроект Комитетом ГД ФС РФ, в частности, было отмечено:

«упоминание в Уголовном кодексе Российской Федерации и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях производных без указания на то, что они должны быть предусмотрены Перечнем, является необоснованным, поскольку может повлечь уголовную или административную ответственность за оборот производных всех наркотических веществ и психотропных веществ, среди которых могут быть производные, не обладающие психоактивным воздействием. … в Перечне, утвержденном постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 1998 г. № 681, предусмотрены производные ряда наркотических средств и психотропных веществ. В этой связи упоминание в Уголовном кодексе Российской Федерации и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях производных без указания на то, что они должны быть предусмотрены Перечнем, является необоснованным, поскольку может повлечь уголовную или административную ответственность за оборот производных всех наркотических веществ и психотропных веществ, среди которых могут быть производные, не обладающие психоактивным воздействием».

Еще более интересно и то, что отрицательный отзыв на законопроект поступил и из аппарата Правительства РФ, которое по факту на 2011 год и все последующие годы по настоящее время, фактически проводит тезис о том, что к уголовной ответственности следует привлекать за действия с веществами, подходящими под установленные Правительство РФ критерии химической структуры. Но при оценке данного законопроекта Правительство РФ высказало совершенно иную точку зрения на вопрос (цит.):

«Предлагаемое определение понятия производных не отражает всех его аспектов, что может привести к расширительному толкованию этого термина и затруднениям в правоприменительной практике. В частности, указанное определение затрагивает в основном механизм замещения атомов в молекуле наркотического средства или психотропного вещества и из него следует, что такое замещение может осуществляться в неограниченном количестве. То есть все вновь образованные вещества автоматически будут признаваться производными, что является некорректным, поскольку может повлечь уголовную или административную ответственность за оборот веществ, используемых в промышленности, научной и медицинской деятельности…. упоминание в Уголовном кодексе Российской Федерации и Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях производных без указания на то, что они должны быть предусмотрены Перечнем, является необоснованным, поскольку может повлечь уголовную или административную ответственность за оборот производных всех наркотических веществ и психотропных веществ, среди которых могут быть производные, не обладающие психоактивным воздействием».

Однако, это был еще только июнь 2011 года. Все последующие действия Правительства РФ вошли в прямое противоречие с выше процитированной позицией на то время руководителя аппарата Правительства РФ В. Володина.

На наш взгляд, история этого неудачного законопроекта вполне очевидно свидетельствует о том, что на федеральном уровне власти РФ вполне понимают проблему. Но действуют совершенно иначе…

Раздел 2. Анализ отдельных приговоров горрайсудов субъектов рф по уголовным делам, связанным с производными наркотических средств или психотропных веществ

При подготовке настоящего раздела нами была произведена сплошная выборка приговоров горрайсудов субъектов РФ на сайте https://sudact.ru/ за июнь 2019 года (т.к. 1 месяца для выборки более 50 приговоров оказалось достаточным – за год таких приговоров очень много) и приговоров районных судов Москвы на сайте Московского городского суда. Ключевыми словами для выборки были «производное наркотического», «производное психотропного». В результате выборки нами были изучены и изложены в табличной форме вынесенные в 2019 году 80 приговоров горрайсудов в 33 субъектах РФ и 37 приговоров 19 районных судов Москвы – таблицы доступны по приведенным гиперссылкам. Сразу оговоримся, что изученные нами приговоры не являются надлежаще полным исследованием судебной практики по делам о производных наркотиков, а представляют собой только небольшой текущий срез этой практики. С учетом содержания раздела 1 настоящей статьи, рассмотрим о чем на практике в горрайсудах идет речь на самом деле.

Доктринальные подходы к проблеме «производных наркотиков»

Начать хотелось бы с позитивного довода высших судов РФ и сторонников применения понятия «производное наркотиков» в юриспруденции – о том, что спектр видов поступающих на нелегальный рынок наркогенных веществ столь широк и динамичен, что государство не может ограничиваться Перечнем уже содержащим около 500 конкретных наименований (в сравнении с примерно 240 наименованиями базовых международных списков), и просто вынуждено применять в уголовной судопроизводственной практике понятие «производное». Однако, из изученных нами в общей сложности 117 приговоров горрайсудов, выносившихся в 2019 году, мы видим, что веществами – производными были следующие. Лидирует по числу приговоров вещество «PVP», как производное наркотического средства N-метилэфедрона – 84 из 125 случаев указания в приговорах на наименование вещества или 67% случаев. Общая цифра 125 при 117 приговорах связана с тем, что в 12 приговорах наименование вещества удалено, а в других приговорах по делу проходит 2 и более наименований веществ. При этом мы приняли допущение, что в тех приговорах, где о виде наркотика сообщается лишь то, что это «производное N-метилэфедрона», речь по факту идет все о том же веществе PVP, т.к. только это вещество конкретизируется в тех приговорах, где наименование производного N-метилэфедрона судами названо (обычно альфа-PVP, в единичных случаях просто PVP – это другое производное). Напомним, что именно в связи с появлением на нелегальном рынке наркотиков вещества PVP издавалось Постановление Правительства РФ от 30.10.10 г. №882 о расширении позиции N-метилэфедрон дополнением «и его производные». Иными словами, уже 9 лет власти РФ имели и основания, и возможность внести вещество PVP в Перечень в качестве конкретного наименования, но от устранения правовой неопределенности по делам, связанным с данным веществом все эти 9 лет уклоняются, и сложившаяся судебная практика и позиции высших судов РФ фактически благоприятствуют неисполнению властями РФ своих обязанностей по устранению неопределенности правовой нормы даже в столь очевидных и простых ситуациях, как ситуация с веществом PVP. Наряду с PVP, веществами – производными в изученной нами выборке приговоров являлись:

Из таблицы видно, что наряду с 67% приговоров, связанных с веществом PVP, имеет место еще 7% приговоров, связанных с очень давно известными производными амфетамина, а в качестве наркотиков, имеющих место в нелегальном обороте, об этих производных амфетамина Правительству РФ стало достоверно известно не позднее 30.10.10 г. при вынесении Постановления №882, которым позиции «N-метилэфедрон» и «Амфетамин» были расширены дополнением «и его производные». То есть, по крайней мере, по этим позициям уже 10-й год как Правительство РФ имело формальные основания конкретизировать эти вещества в Перечне. Причем в их наркогенных свойствах не могло быть сомнений и в 1998 году при формировании начального Перечня, и в качестве уличных наркотиков эти вещества не встречаться не могли – их синтез был открыт гораздо ранее и гораздо ранее они получили распространение на нелегальном рынке наркотиков в иных странах. PVP известен с 60-х годов прошлого века, замещенные по циклу производные амфетамина – значительно раньше, причем в 70 – 80 гг. прошлого века в очень известных научных журналах публиковались результаты их испытаний на психогенную активность. То есть, в 74% случаев – это «новые истории» из середины прошлого века.

Таким образом, остается понять, что представляют собой оставшиеся 26% наименований веществ в приговорах. Это всего 11 веществ, часть из которых стала достоверно известна Правительству РФ в качестве уличных наркотиков, начиная с 2013 года – см. Постановления Правительства РФ №788 от 09.09.13 г., №1340 от 09.12.14 г., №448 от 08.05.15 г., №1097 от 12.10.15 г., №26 от 18.01.17 г. и №718 от 22.06.18 г. И возникает аналогичный выше упомянутому для производных N-метилэфедрона и амфетамина вопрос – почему на окончание 2019 года эти вещества (хотя бы 2013 – 14 гг.) так и не включены в Перечень? Ведь пятилетка – это то же весьма большой срок, чтобы Правительство РФ устранило неопределенность правовой нормы. На протяжении хотя бы пятилетки аппарат Правительства РФ во взаимосвязи с профильным правоохранительным ведомством и Минздравом России мог один раз для подавляющего большинства из выше упомянутых в таблице веществ провести процедуру для конкретизации наименований этих веществ в Перечне? Ответ очевиден – да мог, но не видел в этом необходимости в ситуации, когда суды общею юрисдикции и высшие суды РФ уже заняли прочную позицию поддержания практики применения неопределенной правовой нормы. И более того, на наш взгляд, здесь возникает признак заинтересованности в том, чтобы продолжать расширять правоприменительную практику именно на основе неопределенного дополнения перечня за счет расширения – «и его производные», то есть, чтобы суды общей юрисдикции перестали воспринимать формулировку «производнео», как нечто не стандартное, чем то отличное от таких общеизвестных формулировок как «героин» или «марихуана». И эта цель, судя по изученным нами приговорам, уже достигнута.

Так, ни в одном из 117 изученных нами приговоров суды даже не упоминали о критериях примечания 6 к Перечню или Постановления Правительства РФ №1178 от 19.11.12 г. – приговоры вообще не содержат даже упоминания указанных примечания и Постановления Правительства РФ. При установлении события преступления суды ссылаются исключительно на заключение эксперта – химика, а описывая это заключение в приговоре, приводят его только в части констатации, что вещество является производным такого то наркотического средства или психотропного вещества. Но интересно другое. В свое время еще в 2016 году нам пришлось столкнуться со странной судебной практикой районного суда Москвы, находящейся в прямом противоречии с указанием пункта 2 профильного для дел о наркотиках Постановления Пленума Верховного Суда РФ №14 – 2006 г. – см. статья «О некоторых приговорах по делам о производных наркотиков – вещества без названия, преступление – без предмета». Проанализировав приговоры 2019 года при подготовке этой статьи, видим, что указанный пункт 2 профильного Постановления Пленума Верховного Суда РФ игнорируется горрайсудами субъектов РФ очень часто. Так, из 105 изученных нами приговоров наименование вещества – производного не было приведено в приговоре, в т.ч. при описании экспертного заключения в 25 или в 24% случаев, т.е. в каждом четвертом приговоре. Цифра 105 связана с тем, что в 12 из 117 приговоров сведения о наименовании вещества удалены. И более того, судя по описанию в приговоре заключения эксперта, в самой экспертизе эксперт скорее всего, не указывал наименование вещества, а лишь констатировал его относимость к производным того или иного наименования наркотика из Перечня – иначе, у судьи нет причины не указать наименование вещества в приговоре, напротив, судьи стараются в этой части заключение эксперта в приговоре приводить полностью. Объективности ради заметим, что статистику игнорирования вышеуказанного пункта 2 профильного Постановления Пленума Верховного Суда РФ №14 – 2006 г. делают именно районные суды Москвы. Так, из 80 изученных нами приговоров горрайсудов в субъектах РФ (кроме Москвы) не указание в приговоре наименования вещества – производного мы встретили только в 2 приговорах (2,5% от 80 приговоров), а из 35 приговоров районных судов Москвы наименование вещества не упоминалось (и судя по описанию в них заключений экспертов, не приводилось в экспертизах) в 23 приговорах или в 66% случаев. Для обсуждаемой нами темы это позволяет утверждать, что власти РФ, в т.ч. высшие суды РФ, обосновывают необходимость применения неопределенной правовой нормы о производных особой опасностью и исключительностью таких связанных с ними уголовных дел, что наверное, предполагает тщательность их расследования и судебного разбирательства, а суды первой инстанции даже особо не вникают в вопрос о том, почему вещество эксперты отнесли к производному наркотика, и напропалую осуждают граждан исключительно на основе констатации экспертом, что вещество является производным. Удивительно ли из этого видеть, что из 117 изученных нами приговоров ни в одном сторона защиты не оспаривала неопределенность нормы о производных, а суды не анализировали выводы эксперта на предмет их соответствия установленных в примечании 6 Перечня критериям химической структуры. Характерно дополняет ситуацию тот факт, что в ряде приговоров суды в качестве установленного обстоятельства признавали, что подсудимый приобрел вещество путем присвоения найденного свертка на улице, после чего был задержан, т.к. этот сверток до момента задержания хранил при себе – даже развернуть не смог. То есть, в делах, связанных с производными наркотиков, суды применяют тот же самый прием игнорирования требования ч. 2 ст. 5 УК РФ о запрете объективного вменения, как и по делам о героине, опии, кокаине или каннабисе. С очевидными наркотиками (например, тот же каннабис, марихуана) логика судей по-человечески (не в смысле соблюдения закона – закон нарушается, но по сугубо житейской незамысловатой логике) еще понятна – граждане РФ должны знать, как выглядят и пахнут общеизвестные наркотики, особенно, если такие граждане задержаны полицией. Но почему с производными аналогичный подход? Удивительно ли, что при таком подходе из 117 изученных нами приговоров 71 или 61% были вынесены в особом порядке и еще 28% при полном признании подсудимым вины. Итого, отсутствие каких-либо возражений со стороны защиты имело место в 89% приговоров (дел). Кстати, типовым дополнением подсудимого к своей позиции с полным признанием вины обычно является его отказ от дачи показаний в суде со ссылкой на статью 51 Конституции РФ или на статью 47 УПК РФ с просьбой огласить его показания на стадии предварительного расследования. Как вы думаете почему? Мы думаем, из за того, что с точки зрения техники организации судебного разбирательства такая позиция подсудимого удобнее суду, в сравнении с ситуацией, когда подсудимый начинает излагать свои показания (пусть, и не оспаривая обвинение) – дело в том, что в судебном заседании ведется обязательное протоколирование. Между тем, даже при рассмотрении уголовного дела в особом порядке согласно ч. 7 ст. 316 УПК РФ судья обязан убедиться, что предъявленное подсудимому обвинение, с которым тот согласен, является обоснованным. А как можно прийти к выводу об обоснованности обвинения, если согласно материалам дела, подсудимый нашел сверток с веществом на улице, после чего был на той же улице задержан полицией, а эксперт в своем заключении просто констатирует, что после проведения исследования методом хромато-масс-спектрометрии установил, что вещество является производным такого-то наркотического средства, а в исследовательской части не только не обосновывает, почему он пришел к выводу о том, что химическая структура вещества подпадает под критерии примечания 6 к Перечню, но и вообще не указывает наименование вещества, структуру которого оценил в своем заключении? Не сильно меняется ситуация и тогда, когда обвиняемый признает, что знал о том, что имеет дело с наркотическим средством (например, при «работе закладчиком»), но названия вещества он даже в судебном стадии разбирательства своего дела все еще не знает (в экспертизе не указали), однако, уверен утверждает, что виновен в том, что осуществлял действия с веществом, которое знал под названием «соль» - сам это вещество не употреблял, поддался на предложение сайта по легкому заработать денег путем перекладки веществ, судя по всему, вероятно запрещенных к обороту. То есть, из судебной практики мы не видим, чтобы она признавала дела, связанные с производными наркотиков, сколько-либо исключительными – обычный судья, скорее всего, даже разницы между такими делами и делам, по которым проходят марихуана или гашиш, не видит – в тех делах у него есть заключение эксперта о том, что марихуана – это марихуана, а в этих делах есть заключение эксперта о том, что вещество является производным. В чем для судьи разница, особенно, когда такие дела через суды «пачками идут»? Можно ли такому судье всерьез предложить в процессе изучить, обладает вещество – производное наркогенными свойствами или не обладает, и что такое наркогенные свойства вообще, и куда суду следует назначить комплексную экспертизу для установления наркогенных, психоактивных свойств вещества, если суду для вынесения приговора не сильно важно, знал ли о том, что это за вещество подсудимый? Или вы захотите предложить судье районного суда, чтобы он в разрез с уже устоявшейся практикой вынесения приговоров по аналогичным делам своими коллегами (не только в своем суде, но и в горрайсудах субъектов федерации в целом) установил, что стороной обвинение не представлено доказательств о наркогенных свойствах вещества, а также о том, что подсудимый знал о наличии у вещества таких свойств, на основании чего пришел бы к выводу о недоказанности обвинения и вынес бы оправдательный приговор? Конечно же, это невозможно.

Другая сторона фактически имеющей место ситуации по изученным нами приговорам состоит и в том, что все проходившие по 117 приговорам вещества, как правило, являются наркогенными. Это видят и судьи высших судов РФ, которые в отдельных своих решениях специально отмечают, что упоминаемое автором жалобы или заявления вещество на момент рассмотрения его обращения уже даже включено Правительством РФ в Перечень в качестве конкретного наименования – касались эти решения в связи с уголовными делами, связанными с веществами серии JWH.

Однако, как быть лицу, которое в связи с веществом, подпадающим под критерии примечания 6 Перечня по химической структуре, но не обладающим наркогенным действием, оказалось в сфере описанной нами выше судопроизводственной практики? Эксперт-химик уже дал заключение, что вещество является наркотическим средством, включенным в Перечень, следователь разъясняет, что незнание закона не освобождает от ответственности, а адвокат приводит массу умных доводов, которые мало интересны следователю, прокурору и суду, каждый из которых связан вышеописанной проблемой дополнения Перечня за счет производных – то есть, доводы каждый из них слышит, но фактически лишен возможности признать их обоснованность – особенно, после многократных решений Конституционного и Верховного Судов РФ, которые мы рассмотрели в предыдущей публикации – и в которых высшие суды РФ фактически соглашаются с обсуждаемой практикой правоприменения, а в дополнение к этому неизменно обращают внимание, что в отношении заявителя уголовное преследование осуществляет не Правительство РФ, а правоохранительные органы, и приговор по его делу выносился не на заседании Правительства РФ, а компетентным судом общей юрисдикции… И таким образом, для очевидно невиновного лица возникает замкнутый круг и совершенная невозможность доказывать свою невиновность, т.к. правоприменитель в его конкретном деле отклоняет довод защиты на основании формального содержания позиции Перечня, поясняя, что не в компетенции правоприменителя районного уровня переоценивать Перечень, утвержденный Правительством РФ, само Правительство РФ оказавшемуся в сфере уголовной юстиции (в т.ч. в тюрьме) невиновному лицу недоступно, вышестоящие апелляционные и кассационные суды общей юрисдикции описанную нами судебную практику знают и ее поддерживают своими решениями, а высшие суды РФ разъяснят, что приговор в отношении заявителя Правительство РФ не выносило, с заявлением о возбуждении в отношении него уголовного дела Правительство РФ в правоохранительный орган не обращалось, а всего лишь утвердило Перечень, применять который правоприменитель должен с учетом общих правил уголовного судопроизводства, особенности применения которых горрайсудами мы рассмотрели выше.

Резюмируя изложенное, отметим, что в последующих статьях мы продолжим обсуждение данной темы, и попытаемся найти возможный вход из данного замкнутого круга доктринальных и судебных толкований понятия «производная» и существующей правоприменительной практики.

Раздел 3. Анализ отдельных приговоров горрайсудов субъектов рф по уголовным делам, связанным с аналогами наркотических средств или психотропных веществ

Из изложенного в разделах 1 и 2 настоящей статьи читателю может показаться, что по уголовным делам об аналогах (а не о производных) наркотиков судебная практика более тщательная. Для проверки такого предположения мы сделали на сайте https://sudact.ru/ выборку приговоров горрайсудов (по первой инстанции) по ключевым словам «аналогом наркотического». Результаты выборки с изложением приговоров в обсуждаемой нами части приведены ЗДЕСЬ. Выборка составила 37 приговоров, выносившихся в 17 субъектах РФ, и небезынтересно, что база предоставила приговоры по аналогам только до марта 2016 года, включительно – с апреля 2016 года таких приговоров база не предоставила, что косвенно, на наш взгляд, свидетельствует о том, что правоприменитель и соответственно, судебная практика, начиная с 2016 года вообще перестали применять понятие «аналог» при уже отработанной практике по производным. Причины изложены в разделе 1 настоящей статьи, где в частности, указано, что целый ряд авторов – работников правоохранительных ведомств акцентировали внимание на то, что судебно-экспертное обеспечение уголовного преследования за вещество – аналог значительно дороже и сложнее, чем за вещество – производное. Действительно, судя по изученным нами приговорам по делам об аналогах, суды ссылались на наличие в уголовном деле фармацевтической или токсикологической экспертиз, которые в органах внутренних дел не проводятся, а проводятся в органах здравоохранения (Минздрава России). Проведение таких экспертиз иным ведомством по общему правилу осуществляется на платной основе за счет заинтересованного правоохранительного ведомства. Кроме того, в органах Минздрава России, в отличие от МВД России, нет профильных подразделений, специализирующихся именно на производстве исследований изымаемых правоохранительными органами веществ. А последнее имеет следствием как неопределенность сроков проведения экспертизы, так и отсутствие единообразного методического обеспечения производства таких экспертиз.

Но нас в данном случае интересуют приговоры (т.е. подходы) судов в делах об аналогах наркотиков. Из изученных нами приговоров совершенно очевидно, что подход суды демонстрировали точно такой же, как и в делах о производных наркотиков. То есть, для вынесения обвинительного приговора суду было достаточно вывода эксперта о том, что вещество является аналогом конкретного наркотического средства или психотропного вещества. В чем сходство химических структур и психоактивных свойств наркотика и его аналога ни в одном из приговоров внимание не акцентировано. В отдельных приговорах судам было достаточно, что о сходстве психоактивных свойств утверждает эксперт-химик, в компетенцию которого оценка биологического действия вещества, как известно, не входит. Большинство приговоров вынесено в особом порядке – 67%. Согласно остальным приговорам, сторона защиты выводы эксперта об отнесения вещества к аналогам не оспаривала, и суд их то же не уточнял в приговоре. Подавляющее большинство приговоров касалось синтетических каннабиноидов (курительные смеси), в единичных случаях речь шла об аналоге галлюционогенного вещества фенциклидина. Точно так же, как и в приговорах по делам о производных наркотиков, вполне встречались приговоры, согласно которым подсудимый нашел сверток с веществом на улице, а затем был задержан, т.е. присутствовал тот же признак игнорирования судом запрета ч. 2 ст. 5 УК РФ на объективное вменение. Никакого более тщательного подхода (в сравнении с делами о распространенных наркотиках – гашиш, героин и т.п.) в изученных нами приговорах не усматривается. В некоторых случаях, судя по текстам приговоров, судьи даже смешивали понятия «производное», «аналог» и «структурный аналог», т.е. вероятно, не сильно разобрались в вопросе при вынесении приговора – приговор выносили за действия с аналогом наркотического средства, а в описательной части приговора указывали, что согласно заключению (химической) экспертизы, вещество является структурным аналогом поименованного в Перечне наркотического средства. И еще раз подчеркнем – в основе всех приговоров по делам об аналогах наркотиков лежали исключительно выводы эксперта. Однако, объективности ради отметим, что все указанные в изученных нами приговорах вещества, квалифицированные как аналоги наркотиков, наркогенными свойствами обладают. Но, напомним, что на повестке у нас вопрос о том, как обеспечить эффективную защиту, если вещество в действительности не обладает наркогенными свойствами.