Консультация №5065

Здравствуйте.
До 1 января никаких действий предпринимать не следует, т.е. до вступления Постановления № 1002 в силу. Но к этой дате Вам надо подготовиться.
По действующим сейчас методикам (по экспертизе дезоморфина методики утверждены в 2007 году) предусматривается определение количества активного вещества в растворе без его высушивания. Однако на практике во многих случаях количество самого активного компонента не определялось, а лишь устанавливалось его наличие в растворе. Поэтому важно знать, было ли установлено в экспертизе по Вашему делу количество активного вещества. Если оно определялось, тогда следует исходить из этого, установленного экспертом, количества.
Если же определена только общая масса раствора, а вещество по вступившему в силу приговору уничтожено и провести повторную экспертизу физически невозможно, из этой ситуации вытекает следующее.

1. Не вызывает сомнений, что остаток сухого вещества значительно меньше раствора.
2. Определить точно это количество по изъятому у Вас веществу невозможно.
3. Новый порядок определения размера предусматривает улучшение положение ранее осужденных за незаконные действия с веществом, определение веса которого по всему количества раствора признано теперь несправедливым, т.к. существенно завышает реальное количество наркотического вещества.
4. Согласно статье 49 (части 3) Конституции РФ «неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого». Это полностью применимо и к виновному, если есть неразрешимые сомнения в установлении степени вины и в определении тяжести совершенного преступления.
5. Никакие теоретические оценки процентного содержания вещества в растворе не могут быть положены в основу судебного решения, поскольку обвинительный приговор не может быть построен на предположениях (часть четвертая статьи 302 УПК).

Согласно Постановлению Правительства РФ от 7 февраля 2006 года № 76 крупным размером дезоморфина признавалось свыше 0,5 грамма, а особо крупным – свыше 2,5 грамм. Но так как прямого требования определения количества вещества по сухому остатку в том Постановлении не было, Вам было вменено по общей массе раствора свыше 5 г., т.е особо крупный размер. Если есть сомнения, что из изъятого у Вас раствора после высушивания было бы получено более 2,5 г или даже более 0,5 г сухого вещества, содержащего дезоморфин, эти сомнения должны толковаться в Вашу пользу.
Но возникает вопрос: как квалифицировать в таком случае деяние - как совершенное с небольшим количеством наркотика или с его крупным размером? На этот вопрос есть два ответа. Таким образом, деяние должно быть признано теперь совершенным с небольшим количеством наркотика. Если это статья 228, уголовной ответственности за изготовлении или хранение нет. Если 228.1 – то это часть первая (сбыт в размере, не являющимся крупным). При таком подходе ( я считаю именно такой подход правильным) следует обращаться с ходатайством в порядке пункта 13 статьи 397 УПК в суд по месту отбывания наказания и просить суд привести приговор в соответствие с измененным законодательством, т.е. исключить квалифицирующий признак «особо крупный размер» и соответствующим образом изменить квалификацию преступления и меру наказания.
Еще один момент. Дезоморфин - единственное вещество, по которому Постановлением №1002 значительный размер не соответствует прежнему крупному размеру и составляет 0,05 грамма, а нижний предел нового крупного – 0, 25 грамм, т.е. ответственность не только за реально особо крупный, как в отношении других веществ, но и по меньшим размерам ужесточена. В этой части Постановление №1002 не применимо к деяниям, совершенным до 1 января 2013 года, т.к. закон, ужесточающий ответственность, не имеет обратной силы.