Консультация №1513
Пишет Вам Ольга. Вопрос 908, 1296, 1458.
У нас было еще одно заседание. Началось с допроса следователя. Допрашивал прокурор. Подписывал ли свидетель Б протокол допроса. Я думаю, это был риторический вопрос. Следователь: "Подписывал в моем присутствии, со мной в кабинете был еще один следователь, он может подтвердить." Я думаю, если бы зашита задала вопрос "А как вы объясните тот факт, что почерковедческая экспертиза говорит о том, что подписи выполнены не Б, а "иными лицами" и свидетель Б в суде сказал, что ничего не подписывал?" И тогда бы прокурор сразу заявил ходатайство о повторной экспертизе.
Мы побоялись задавать такой вопрос. Мы задали вопрос, что предшествовало допросу свидетеля. И получили ответ следователя: ОРМ - проверочная закупка. Протокол допроса составлялся в конце июня, а ОРМ - 10 мая. Тогда мы попросили допросить еще одного свидетеля. Это второй понятой. Следователя судья попросила выйти.
Защита: - Участвовали ли вы в ОРМ 10.05?
Свидетель: - Да
З: - Кто с Вами был еще приглашен?
Св: - Я был один.
З: - Почему Вы в предыдущих заседаниях говорили, что с Вами был Б?
Св: - Он попросил меня об этом. У него были проблемы с наркополицией. Он делал, то что ему говорили оперативники. Но потом мы встречались, и он рассказал, что выступил в суде и рассказал всю правду.
З - Вы подписывали какие-либо документы во время ОРМ?
Св: - Да, все акты мы подписали через час после мероприятия.
Более того, свидетель рассказал до этого нам, а также подтвердил в суде, что не видел ни факта передачи денег, т.к. шел сзади оперативника на расстоянии 30м, и видел его со спины. Также не видел, как оперативник взял пакет с наркотиком, (который якобы лежал под деревом в тайнике), т.к опер завернул за угол дома, а свидетель опять же находился на расстоянии 30м.
У нас исчезли все противоречия. Свидетель Б. утверждал, что не был ни на одной закупке и ничего не подписывал. Почерковедческая экспертиза (назначенная прокурором) подтвердила это. И второй понятой тоже это подтвердил.
К сожалению, наше ходатайство о признании доказательств недопустимыми судья отклонила, опираясь только на ст.88. а прокурор хотел еще раз допросить следователя, и выступить с ходатайством о повторной экспертизе почерков. Но ведь до того как назначается экспертиза, ставятся вопросы, на которые необходимо получить ответ. У нас был поставлен один вопрос " выполнены ли подписи от имени Б на таких-то листа дела? (все акты которые составлялись при проведении ОРМ). И получили однозначный ответ "не Б, а иными лицами". Так, где основания для повторной экспертизы?
Вот ведь что происходит. По первым двум закупкам судья вынесла постановление о признании доказательств недопустимыми, там тоже фальсификация подписей понятого.
По третьей аналогичная ситуация, но я думаю, все дело в том, что после удовлетворения нашего ходатайства рассыпается все дело. А оправдательные приговоры видимо не принято выносить по делам с наркотиками. Что же делать?
Предположим, судья назначит новую экспертизу. Это заново отбирать образцы почерка?
Наши свидетели уже давно в других городах и не пойдут на это. Что дальше?
Кстати, наше заседание закончилось тем, что мы заявили еще одно ходатайство. Дело в том, что человек, который подписал документы о рассекречивании материалов, а также постановление о проведении ОРМ находился в должности начальника следственной службы, и значит, не мог этого сделать. Прокурор взял время для того, чтобы подготовить ответ. Мы по-прежнему без профессионального адвоката, Дело в том, что все, с кем я консультировалась, предлагают вернуть дело на доследование и там его похоронить. Но разве есть основания для этого? А в связи с новыми поправками в ст 237 УПК, вообще страшно это делать. Помогите, пожалуйста. Неужели нет выхода?
- адвокат Ирина Хрунова
Как я вам говорила в прошлый раз, ходатайство о признании доказательства недопустимым возможно заявить не один раз. После допроса свидетеля (второй понятой) у вас вновь появились основания для заявления данного ходатайства. Причем, это не одно основание, а я вижу, как минимум, два - 1. Присутствие только одного понятого на том действии, где их должно быть два; 2. Не подтверждение понятым обстоятельств, указанных в акте - "не видел, как оперативник взял пакет с наркотиком". Все профессиональные адвокаты знают, какие вопросы в таких случаях надо задавать понятым - "Где в первых раз вы увидели пакет с наркотиками?" И если я слышу ответ понятого типа "В первый раз я увидел пакет в руках у оперативника или следователя, который мне сказал, что взял его вот здесь", то для меня это основание для заявление ходатайства недопустимым, поскольку понятой сам не видел все обстоятельства, указанные в акте и имеющие существенное значение для уголовного дела.
Я, также как и Вы, считаю, что нет оснований для производства повторной или дополнительной экспертизы, так как эксперт уже ответил на поставленные вопросы. Я повторюсь, но то, что прокурора не устраивает заключение эксперта, не является основанием для производства еще одной экспертизы. А если и результаты второй экспертизы не устроят прокурора? Будет назначена третья? И так до тех пор, пока не появиться "нужное" прокуратуре заключение эксперта?
Обратите, пожалуйста, внимание на ст. 282 УПК РФ "Допрос эксперта":
1. По ходатайству сторон или по собственной инициативе суд вправе вызвать для допроса эксперта, давшего заключение в ходе предварительного расследования, для разъяснения или дополнения данного им заключения.
2. После оглашения заключения эксперта ему могут быть заданы вопросы сторонами. При этом первой вопросы задает сторона, по инициативе которой была назначена экспертиза.
3. При необходимости суд вправе предоставить эксперту время, необходимое для подготовки ответов на вопросы суда и сторон.
Не ждите ходатайства прокурора о назначении второй экспертизы. Заявите на следующем судебном заседании ходатайство о допросе в суде эксперта, давшего заключение. Изучите экспертизу, и наверняка, там есть моменты, которые написаны сугубо экспертным языком и требуют разъяснения со стороны эксперта. Заявите ходатайства, обоснуйте его тем, что 1. Нужны разъяснения со стороны эксперта по некоторым вопросам. 2. Необходимо устранить противоречия между допросов двух понятых и следователя, и это возможно сделать путем допроса эксперта. 3. Допрос эксперта в суде займет намного меньше времени, чем производство второй экспертизы.
И еще. Имейте в виду, что если вдруг суд захочет назначить еще одну экспертизу, то ему даже необязательно для этого ждать ходатайства прокурора - суд это может сделать и по собственной инициативе. Конечно, должны отбираться образцы почерков, поскольку "старые" образцы (те, которые брались для проведения первой экспертизы), скорее всего, уже истрачены экспертом. Поэтому, вот вам еще один аргумент для отказа в проведении экспертизы - невозможность взять образцы почерка, поскольку в настоящее время свидетель Б. проживает в другом городе.
Конечно, мне очень даже понятно желание прокурора о новой экспертизе (трудно терять основное доказательство), но мне совершенно непонятно, чем же будет обосновывать прокуратура назначение новой экспертизы. Некомпетентность эксперта? Недоверие эксперту? Но эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Кроме того, нужно доказать его заинтересованность и некомпетентность, нужно доказать его связь с стороной обвинения. Насколько я понимаю, таких оснований нет. И вы можете на это ссылаться.
Действительно, ст. 237 УПК РФ очень спорная и сложная, и в связи с новыми изменениями еще не сложилась новая судебная практика. Как вы знаете, оправдательные приговоры не устраивают очень многих - следователь, начальник следствия и прокурор за это получают (как бы потактичнее сказать) некоторые неприятности по работе. Судьи тоже не любят их выносить - так как больной процент их отмены вышестоящим судом. И возможно, по некоторым делам, это может быть спасением - вернули дело прокурору с соответствующими устными или письменными указаниями, он следователю и тот быстренько дело прекратил. Все довольные - прекращенное уголовное дело не так страшно, как оправдательный приговор (из двух зол выбрали меньшее), а подсудимый просто счастлив, что его незаконно не осудили.
С другой стороны, ситуация может быть прямо противоположной - вернули дело следователю, тот еще раз допросил свидетеля Б., который в кабинете у следователя все хорошо вспомнил и поменял показания, провели еще одну почерковедческую экспертизу (время на проведение экспертизы теперь есть, жестких сроков теперь в ст. 237 УПК РФ нет), и вернули дело в суд с подтвержденными доказательствами.
И суд может отправить дело на так называемое дополнительное расследование также по собственной инициативе, и мнение или ходатайство сторон ему для этого может и не потребоваться.