Консультация №1296
06.09.2008
Спрашивает Алиса
Здравствуйте!
Я уже давно выхожу на ваш сайт. Мой сын находится в СИЗО уже десятый месяц.
Обвиняется в покушении на сбыт крупного размера марихуаны. У нас три эпизода 3,5 гр, 6,5гр, 10 гр. Схема всем известна - опер попросил купить, дал деньги и ждал в условленном месте. К сожалению, нам не повезло с адвокатом. А сейчас все говорят, что брать другого адвоката, это еще больше затянуть процесс. Поэтому занимаемся защитой я и мой давний друг семьи, который выступает в суде в качестве общественного защитника. Суть дела такова. На одного из свидетелей Б. не сделали протокола допроса, хотя есть документы о его участии в двух проверочных закупках.
Однако свидетель А дает показания, что был он и Б. А Б. дает показания, что был Б и С. Мы нашли свидетеля Б. Прокурор опросил его в суде, и в итоге он не признал обвиняемого и отказался от своих подписей на документах. Суд назначил независимую почерковедческую экспертизу. Сейчас мы ждем ее результатов. В конце июля продлили срок содержания под стражей. У меня такие вопросы:
1) можно ли ходатайствовать об изменении меры пресечения, если придет экспертиза в нашу пользу? Я понимаю, что юридически можно, но часто ли судьи идут на это, ведь статья особо тяжкая.
2) Мы будем подавать ходатайство о признании доказательств недопустимыми по двум проверочным закупкам. Можно ли ставить под сомнение и третью проверочною закупку на основании того, что опера действовали недопустимыми методами? Но по ней не исследовались подписи.
3) Цитирую:
"Хх.хх.07 я случайно познакомился с парнем по имени "Х". Я находился на ул. ХХХ, разговаривал со своими знакомыми, имен которых не могу называть по внутренним убеждениям. К нам подошел ранее мне и моим знакомым незнакомый вышеуказанный парень Я случайно попросил купить у него марихуану…
Хх.хх.07 я сам позвонил Х. и попросил помочь мне купить два пакета марихуаны...
Хх.хх.07 года я снова позвонил Х. и в телефонном разговоре попросил помочь купить мне два "коробка" марихуаны…" .Это все показания оперативника.
Объективно сотрудник наркоконтроля по своей инициативе звонил сыну и по своей инициативе назначал встречу, неоднократно уговаривая последнего помочь приобрести ему наркотическое средство. Можно ли, исходя из этого, делать переквалификацию на соучастие в приобретении? Каким образом доказывать, что у сына не было умысла на распространение наркотического средства?
Если проверочную закупку делает оперативник, то уже нельзя делать переквалификацию на соучастие в приобретении, даже если обвиняемый действовал в его интересах?
Как следует трактовать Пленум 2006: "в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов <...> содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота".
Я все время спорю с адвокатом. Имеется ввиду, то что это будет незаконченное преступление? Или то, что если закупку делает опер это в любом случае покушение на сбыт? Хотя, конечно, это явная провокация. Без вмешательства оперативника он не стал бы этого делать.
Спасибо огромное. С нетерпением жду ответа.
Алиса
Я уже давно выхожу на ваш сайт. Мой сын находится в СИЗО уже десятый месяц.
Обвиняется в покушении на сбыт крупного размера марихуаны. У нас три эпизода 3,5 гр, 6,5гр, 10 гр. Схема всем известна - опер попросил купить, дал деньги и ждал в условленном месте. К сожалению, нам не повезло с адвокатом. А сейчас все говорят, что брать другого адвоката, это еще больше затянуть процесс. Поэтому занимаемся защитой я и мой давний друг семьи, который выступает в суде в качестве общественного защитника. Суть дела такова. На одного из свидетелей Б. не сделали протокола допроса, хотя есть документы о его участии в двух проверочных закупках.
Однако свидетель А дает показания, что был он и Б. А Б. дает показания, что был Б и С. Мы нашли свидетеля Б. Прокурор опросил его в суде, и в итоге он не признал обвиняемого и отказался от своих подписей на документах. Суд назначил независимую почерковедческую экспертизу. Сейчас мы ждем ее результатов. В конце июля продлили срок содержания под стражей. У меня такие вопросы:
1) можно ли ходатайствовать об изменении меры пресечения, если придет экспертиза в нашу пользу? Я понимаю, что юридически можно, но часто ли судьи идут на это, ведь статья особо тяжкая.
2) Мы будем подавать ходатайство о признании доказательств недопустимыми по двум проверочным закупкам. Можно ли ставить под сомнение и третью проверочною закупку на основании того, что опера действовали недопустимыми методами? Но по ней не исследовались подписи.
3) Цитирую:
"Хх.хх.07 я случайно познакомился с парнем по имени "Х". Я находился на ул. ХХХ, разговаривал со своими знакомыми, имен которых не могу называть по внутренним убеждениям. К нам подошел ранее мне и моим знакомым незнакомый вышеуказанный парень Я случайно попросил купить у него марихуану…
Хх.хх.07 я сам позвонил Х. и попросил помочь мне купить два пакета марихуаны...
Хх.хх.07 года я снова позвонил Х. и в телефонном разговоре попросил помочь купить мне два "коробка" марихуаны…" .Это все показания оперативника.
Объективно сотрудник наркоконтроля по своей инициативе звонил сыну и по своей инициативе назначал встречу, неоднократно уговаривая последнего помочь приобрести ему наркотическое средство. Можно ли, исходя из этого, делать переквалификацию на соучастие в приобретении? Каким образом доказывать, что у сына не было умысла на распространение наркотического средства?
Если проверочную закупку делает оперативник, то уже нельзя делать переквалификацию на соучастие в приобретении, даже если обвиняемый действовал в его интересах?
Как следует трактовать Пленум 2006: "в тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов <...> содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства или психотропного вещества из незаконного оборота".
Я все время спорю с адвокатом. Имеется ввиду, то что это будет незаконченное преступление? Или то, что если закупку делает опер это в любом случае покушение на сбыт? Хотя, конечно, это явная провокация. Без вмешательства оперативника он не стал бы этого делать.
Спасибо огромное. С нетерпением жду ответа.
Алиса
Отвечает
- завпунктом
Здравствуйте!
1. Об изменении меры пресечения УПК не запрещает заявлять ходатайства с любой периодичностью. Был бы смысл.
Вы правы: если почерковедческая экспертиза признает подпись свидетеля поддельной, это может служить поводом для заявления ходатайства об изменении меры пресечения, т.к. очевидная в таком случае фальсификация доказательств дает основания сомневаться в доказанности вины Вашего сына.
Полагаю, что как при ожидаемых результатах экспертизы, так и в случае, если экспертиза придет к иным выводам, в обоснование ходатайства об изменении меры пресечения можно ссылаться на прецедентные (т.е. обязательные для России) решения Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ). При этом судами РФ должны приниматься во внимание позиции ЕСПЧ, выраженные не только в решениях по жалобам против Российской Федерации, но и против других государств, так как решения ЕСПЧ выявляют правовой смысл положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ратифицированной РФ и являющейся приоритетной частью ее правовой системы.
Касаясь того, какие должны быть доказательства необходимости продления содержания под стражей, ЕСПЧ в Постановлении по делу "Лабита против Италии" от 6 апреля 2000 года указал, что твердое разумное подозрение в том, что арестованный совершил преступление, является важнейшим условием законности длящегося заключения. Конституционный Суд РФ в Определении от 12 июля 2005 года № 330-0 пришел к выводу, что "наличие фактов или информации, убеждающих объективного наблюдателя в том, что подозреваемый мог совершить преступление, является неотъемлемой частью гарантий от произвольного ареста или заключения под стражу".
Если имеются достаточные основания полагать, что обвиняемый не виновен, длительное содержание его под стражей нельзя считать оправданным.
В том же Постановлении ЕСПЧ далее говорится, что и разумное подозрение в виновности становится "по прошествии времени недостаточным" для очередного продления содержания под стражей.
Наличие оснований для продления содержания под стражей должно быть не декларировано в общих словах (может скрыться и т.п.), но доказано стороной обвинения. ЕСПЧ неоднократно подчеркивал важность подкрепления решения о заключении под стражу "объективными доказательствами".
Относительно тяжести обвинения. По делу "Калашников против России" ЕСПЧ установил недопустимость содержания под стражей по признаку одной лишь тяжести вмененного преступления. Также в Постановлении по делу "Белевицкий против России" говорится, что "вынесение судебными органами не мотивированных каким-либо образом постановлений о содержании лица под стражей на протяжении длительного времени не соответствует принципу защиты от произвола, закрепленного в пункте 1 Статьи 5 Конвенции".
По делу "Худоеров против России" Европейский Суд указал, что чем дольше содержится обвиняемый под стражей, тем более основательными и подтвержденными фактическими обстоятельствами должны быть аргументы в пользу продления содержания под стражей. Даже если первоначальное содержание заявителя под стражей удовлетворяло требованиям "разумных подозрений", но с течением времени эти основания становились все менее и менее убедительными.
Переходя к фабуле обвинения, предъявленного Вашему сыну, считаю небесполезным аргументировать возможность освобождения из СИЗО еще и не столь высокой степенью общественной опасности вмененных ему деяний, как в случае распространения, например, героина в крупных размерах. Речь идет не о безвредности марихуаны, а о дифференциации ответственности. В этой части можно сослаться на Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2007 года № 290-О-П, указавшего судам на необходимость при рассмотрении дел о наркотиках учитывать свойства и степень воздействия на организм человека того или иного вещества.
Несмотря на все вышесказанное, суды редко освобождают подсудимых из-под стражи, однако такие примеры есть, в том числе по антинаркотическим статьям (см. дело Олега Москвина на нашем сайте).
2. Если проверочные закупки представляли собой явную провокацию, т.е. имело место подстрекательство, склонение, побуждение к совершению противозаконных действий, в таком случае следует заявлять ходатайство (в письменном виде) о недопустимости полученных в результате провокации доказательств, поскольку в силу статьи 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (в данном случае - статьи 5 закона об ОРД).
Подробнее о провокации см. ответ на вопрос № 220.
3. Отсутствие умысла на сбыт наркотиков доказать невозможно, да и не нужно. Напротив, обвинение должно доказать, что Ваш сын действовал, руководствуясь умыслом на распространение наркотиков. Даже если не считать отдельно взятую проверочную закупку провокацией, закупка (и даже несколько закупок) должна, по смыслу оперативно-розыскной деятельности, служить завершением оперативной работы по изобличению лица, занимающегося сбытом (наблюдение, контроль переговоров и сообщений и т.п.).
4. Подробности дела не столь очевидны, чтобы с уверенностью рекомендовать добиваться переквалификации вмененных действий на статью 228, т.е. на содействие в приобретении, а не сбыте. Различие весьма тонкое и оценочное, хотя от этого по уголовному делу о наркотиках зависит многое, если не все. Судя по Вашему изложению, закупщик не был ранее знаком Вашему сыну, в связи с чем готовность оказать помощь в приобретении вызывает сомнения по поводу мотивации его действий.
Вы можете посмотреть практику Верховного Суда РФ в части изменения соучастия в сбыте на соучастие в приобретении (на некоторые определения см. ссылки в ответе № 1281.
5. Позиция Верховного Суда является вполне определенной: в результате проверочной закупки запрещенное вещество изымается из оборота, в связи с чем имеет место покушение на преступление, т.е. в обязательном порядке применяется часть третья статьи 30 УК. При этом неважно, кто именно - сотрудник милиции или иное лицо - осуществляет закупку. См., например, определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 декабря 2006 года по делу Кайсина.
1. Об изменении меры пресечения УПК не запрещает заявлять ходатайства с любой периодичностью. Был бы смысл.
Вы правы: если почерковедческая экспертиза признает подпись свидетеля поддельной, это может служить поводом для заявления ходатайства об изменении меры пресечения, т.к. очевидная в таком случае фальсификация доказательств дает основания сомневаться в доказанности вины Вашего сына.
Полагаю, что как при ожидаемых результатах экспертизы, так и в случае, если экспертиза придет к иным выводам, в обоснование ходатайства об изменении меры пресечения можно ссылаться на прецедентные (т.е. обязательные для России) решения Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ). При этом судами РФ должны приниматься во внимание позиции ЕСПЧ, выраженные не только в решениях по жалобам против Российской Федерации, но и против других государств, так как решения ЕСПЧ выявляют правовой смысл положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ратифицированной РФ и являющейся приоритетной частью ее правовой системы.
Касаясь того, какие должны быть доказательства необходимости продления содержания под стражей, ЕСПЧ в Постановлении по делу "Лабита против Италии" от 6 апреля 2000 года указал, что твердое разумное подозрение в том, что арестованный совершил преступление, является важнейшим условием законности длящегося заключения. Конституционный Суд РФ в Определении от 12 июля 2005 года № 330-0 пришел к выводу, что "наличие фактов или информации, убеждающих объективного наблюдателя в том, что подозреваемый мог совершить преступление, является неотъемлемой частью гарантий от произвольного ареста или заключения под стражу".
Если имеются достаточные основания полагать, что обвиняемый не виновен, длительное содержание его под стражей нельзя считать оправданным.
В том же Постановлении ЕСПЧ далее говорится, что и разумное подозрение в виновности становится "по прошествии времени недостаточным" для очередного продления содержания под стражей.
Наличие оснований для продления содержания под стражей должно быть не декларировано в общих словах (может скрыться и т.п.), но доказано стороной обвинения. ЕСПЧ неоднократно подчеркивал важность подкрепления решения о заключении под стражу "объективными доказательствами".
Относительно тяжести обвинения. По делу "Калашников против России" ЕСПЧ установил недопустимость содержания под стражей по признаку одной лишь тяжести вмененного преступления. Также в Постановлении по делу "Белевицкий против России" говорится, что "вынесение судебными органами не мотивированных каким-либо образом постановлений о содержании лица под стражей на протяжении длительного времени не соответствует принципу защиты от произвола, закрепленного в пункте 1 Статьи 5 Конвенции".
По делу "Худоеров против России" Европейский Суд указал, что чем дольше содержится обвиняемый под стражей, тем более основательными и подтвержденными фактическими обстоятельствами должны быть аргументы в пользу продления содержания под стражей. Даже если первоначальное содержание заявителя под стражей удовлетворяло требованиям "разумных подозрений", но с течением времени эти основания становились все менее и менее убедительными.
Переходя к фабуле обвинения, предъявленного Вашему сыну, считаю небесполезным аргументировать возможность освобождения из СИЗО еще и не столь высокой степенью общественной опасности вмененных ему деяний, как в случае распространения, например, героина в крупных размерах. Речь идет не о безвредности марихуаны, а о дифференциации ответственности. В этой части можно сослаться на Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2007 года № 290-О-П, указавшего судам на необходимость при рассмотрении дел о наркотиках учитывать свойства и степень воздействия на организм человека того или иного вещества.
Несмотря на все вышесказанное, суды редко освобождают подсудимых из-под стражи, однако такие примеры есть, в том числе по антинаркотическим статьям (см. дело Олега Москвина на нашем сайте).
2. Если проверочные закупки представляли собой явную провокацию, т.е. имело место подстрекательство, склонение, побуждение к совершению противозаконных действий, в таком случае следует заявлять ходатайство (в письменном виде) о недопустимости полученных в результате провокации доказательств, поскольку в силу статьи 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (в данном случае - статьи 5 закона об ОРД).
Подробнее о провокации см. ответ на вопрос № 220.
3. Отсутствие умысла на сбыт наркотиков доказать невозможно, да и не нужно. Напротив, обвинение должно доказать, что Ваш сын действовал, руководствуясь умыслом на распространение наркотиков. Даже если не считать отдельно взятую проверочную закупку провокацией, закупка (и даже несколько закупок) должна, по смыслу оперативно-розыскной деятельности, служить завершением оперативной работы по изобличению лица, занимающегося сбытом (наблюдение, контроль переговоров и сообщений и т.п.).
4. Подробности дела не столь очевидны, чтобы с уверенностью рекомендовать добиваться переквалификации вмененных действий на статью 228, т.е. на содействие в приобретении, а не сбыте. Различие весьма тонкое и оценочное, хотя от этого по уголовному делу о наркотиках зависит многое, если не все. Судя по Вашему изложению, закупщик не был ранее знаком Вашему сыну, в связи с чем готовность оказать помощь в приобретении вызывает сомнения по поводу мотивации его действий.
Вы можете посмотреть практику Верховного Суда РФ в части изменения соучастия в сбыте на соучастие в приобретении (на некоторые определения см. ссылки в ответе № 1281.
5. Позиция Верховного Суда является вполне определенной: в результате проверочной закупки запрещенное вещество изымается из оборота, в связи с чем имеет место покушение на преступление, т.е. в обязательном порядке применяется часть третья статьи 30 УК. При этом неважно, кто именно - сотрудник милиции или иное лицо - осуществляет закупку. См., например, определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 4 декабря 2006 года по делу Кайсина.
Поделиться