Консультация №680

Добрый день!
В декабре 2007 г. был вынесен приговор по делу моего брата, осужденного по статьям 234 и 228.1 ч.1. (5,5 лет в колонии общего режима). Дело тянулось с мая 2006 года. С мая 2006 г. и по настоящий момент брат находится в тюрьме. Ждем кассационного суда.
Еще в ходе судебного рассмотрения братом было заявлено ходатайство в письменной форме о прекращении уголовного преследования по двум основаниям: провокация и незаконное возбуждение УД по 234 статье. Судья решения по этому ходатайству не вынес не только в том заседании, но и никак не обозначил в приговоре (хотя оговорился в том заседании, что постановление будет вынесено при постановке приговора). На это, как и на многое другое, мы указали в кассационной жалобе. К кассации готовимся. В связи с этим возникли вопросы. Если вы ответите на них, буду очень признательна.
1. Следователь в момент ознакомления брата с постановлением о привлечении его в качестве обвиняемого сказала ему дословно, что к 228.1 ч.1 добавилась еще и 234ст., но это не страшно, если адвокат хороший, то она – 234 – скорее всего сразу же отпадет. Мы долго думали, на каком основании, прежде чем сообразили, что она в момент возбуждения УД по 234 прекрасно понимала, что статья то не рабочая. И все равно, отдавая себе полный отчет в том, что возбуждает дело незаконно, сделала это. Кроме этого имеется еще ряд моментов, которые «кричат» о том, что ею лично сфальсифицированы множество протоколов и справок. Доказательства этого имеются, судом приняты, но проигнорированы. Хотим попытаться привлечь ее к уголовной ответственности. В связи с чем вопрос: является ли факт незаконного возбуждения УД превышением должностных обязанностей? От чьего имени лучше писать жалобу? И (прочитав ответ на вопрос 647) не пропущены ли нами сроки давности для этого?
2. С самого начала судебного слушания дела нами было заявлено о необходимости вызова в суд ВСЕХ понятых по делу. На вопрос судьи к брату о том, что так ли необходимо личное присутствие тех свидетелей, кто являлся понятыми лишь при осмотрах вещественных доказательств, брат ответил – да, настаивает на присутствии абсолютно всех. В результате, суд этих понятых так и не вызвал, кроме того, на наши неоднократные ходатайства о необходимости их явки, неоднократно отказывал, о чем имеются записи в протоколе судебного заседания. Но высказался так, что может оказать содействие только в выписке судебных повесток, а доставка этих свидетелей – это уже наш вопрос. Из 6 девушек, проходивших в то время практику в РОВД, в суд явилась только одна. Но с ней, практически на наших глазах, успел переговорить прокурор. Еще две девушки, которые в настоящее время являются сотрудницами этого РОВД, в суд не явились. Но есть одна, которая дважды, будучи предупрежденной о необходимости явиться в суд, дала свое принципиальное согласие, но явиться оба раза не смогла по объективным причинам. На обе даты, когда состоялись заседания, она физически не могла явиться в город по причине отсутствия ледовой переправы через реку, отделяющую поселок от всей остальной местности. Кроме того, на тот момент она только что родила ребенка. Суд был поставлен об этом в известность. Но не согласился перенести еще раз заседание. А достаточно было 10 дней, и она смогла бы явиться лично. Готовясь к кассации, я ездила к ней сама. В присутствии главы местной поселковой администрации я записала ее показания. Согласно им, протокол, в котором стоит ее подпись, является сфальсифицированным. Она не только не могла быть в день составления протокола в РОВД (это было до начала ее практики), но вообще в том месяце могла стать понятой только по одному делу. Она это дело хорошо помнит, мы записали все. Кроме всего она настаивала на том, чтобы я записала, что она вообще никогда, а не только во время прохождения практики в РОВД, не становилась понятой по делам, имеющим какое-либо отношение к наркотикам. И никогда не осматривала вещественные доказательства по таким делам. Я взяла справку из администрации об отсутствии на те даты, когда были заседания, переправы через реку, копию свидетельства о рождении ребенка (все заверенное). Хотим присоединить это к доказательствам при рассмотрении дела в кассационном суде. Могут ли нам отказать в этом и на каких основаниях? Как можно использовать эти доказательства, говорящие, что протокол просто сфальсифицирован?
3. Вопрос по провокации. Прочла абсолютно все ваши ответы на эту тему. Но как доказать, что имела место именно провокация? В нашем деле 3 эпизода: 27.01.2006 г., 03.05.2006 г. и 11.05.2006 г. В показаниях закупщик говорит в отношении всех эпизодов: был приглашен сотрудниками милиции для участия в качестве закупщика, всегда договаривался о встречах уже находясь в кабинете оперативников в их присутствии, правда не помнит, с какого телефона звонил, но возможно только с четырех – 3 личных сотовых (его и двух оперативников) и того, что в кабинете оперативников. Брат не признал свою вину с самого начала ни по одному из эпизодов. Закупщик в судебном заседании признался, что сам употреблял наркотики. Подавая ходатайство о прекращении уголовного преследования, мы сформулировали так: что, не смотря на то, что брат не признает свою вину, но даже если допустить, что все это имело место в действительности, то и в этом случае имела место провокация. Потому как договоренность, о которой ведется речь в протоколах, имела место не до того момента, когда наш закупщик приходил в РОВД с желанием помочь милиции в выявлении сбытчика, а только после того, как его приглашали (то ли по телефону, то ли за ним приезжали – он не помнит уже) сотрудники милиции сами. Да и он уже не помнит, откуда ему был известен номер телефона брата, может быть его ему сказали и оперативники.
В нашем случае не было задержания «с поличным». Брата даже не задержали на месте «последней проверочной закупки». Его задержали аж минут через 10, дав ему уехать с того места. При этом при нем не обнаружено наркотиков, а только 1,0 мл уксусного ангидрида. Смывы с ладоней показали отсутствие наркотиков на них. Денежные купюры, являющиеся собственными денежными средствами оперативника, после проведения всех мероприятий, были выданы ему обратно, о чем имеется постановление о возвращении вещественных доказательств от 20.06.2006 г – даже до того момента, когда брату было предъявлено постановление о привлечении в качестве обвиняемого – 23.06.2006. Хотя вещественными доказательствами может распоряжаться только суд. В следствие чего стало невозможным определить, имеются ли на переписанных купюрах отпечатки пальцев брата. Отпечатков на остальных предметах, являющихся вещдоками, также не обнаружено, поскольку вовремя этого не было сделано (следователь отклонила ходатайство адвоката о проведении дактилоскопической экспертизы на этапе досудебного разбирательства).
4. В первом же судебном заседании защита ставила суд в известность о том, что собирается вести аудиозапись судебных заседаний. На что судья и прокурор высказали общий протест. При этом в протоколе судебного заседания имеется об этом запись, а так же то, что суд отклонил ходатайство защиты по этому поводу. Но мы все равно вели запись. Можем ли мы в кассации приложить эти записи? Нужно ли сделать фонографическую экспертизу записей? Хотя записи достаточно качественные (записывались на цифровой диктофон), есть ли необходимость в расшифровки записей?