Консультация №14524

Здравствуйте.

1.

Согласно статье 259 УПК в ходе судебного заседания судов первой и апелляционной инстанций помощником судьи (судей) ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи (аудиопротоколирование).

Однако в соответствии со статьей 241 УПК любые лица, присутствующие в судебном заседании, вправе вести аудиозапись при условии, что судебное заседание является открытым.

Закрытое судебное разбирательство допускается на основании определения или постановления суда в случаях, когда:

1) разбирательство уголовного дела в суде может привести к разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны;

2) рассматриваются уголовные дела о преступлениях, совершенных лицами, не достигшими возраста шестнадцати лет;

3) рассмотрение уголовных дел о преступлениях против половой неприкосновенности и половой свободы личности и других преступлениях может привести к разглашению сведений об интимных сторонах жизни участников уголовного судопроизводства либо сведений, унижающих их честь и достоинство;

4) этого требуют интересы обеспечения безопасности участников судебного разбирательства, их близких родственников, родственников или близких лиц.

В определении или постановлении суда о проведении закрытого разбирательства должны быть указаны конкретные, фактические обстоятельства, на основании которых суд принял данное решение.

Таким образом, по умолчанию любое лицо вправе вести аудиозапись судебного заседания, за исключением вышеперечисленных случаев. Если в судебном акте не обосновано, почему судебное заседание решено проводить в закрытом режиме, такое определение (постановление) суда может быть обжаловано.

2.

Что касается видеозаписи хода судебного разбирательства, то она в соответствии с той же статьей 241 УПК допускается с разрешения председательствующего в судебном заседании. Таким образом, судья вправе и не разрешить производство видеозапись. Представляется, что с таким запретом можно бороться путем заявления в судебном заседании требований разрешить осуществлять видеозапись или обосновать отказ в разрешении, и при этом требовать также занести в письменный протокол судебного заседания заявленные требования и отказ в их удовлетворении, и впоследствии обжаловать этот отказ. Однако на практике подобные отказы оформляются протокольным определением, которое можно будет обжаловать только после получения на руки протокола (как письменного, так и аудио-) судебного заседания (заседаний). То же касается и случаев, если заявление лица о разрешении вести видеозапись вообще не внесено в протокол судебного заседания: согласно статье 260 УПК в течение 3 суток со дня ознакомления с протоколом и аудиозаписью судебного заседания стороны могут подать на них замечания. Замечания на протокол рассматриваются председательствующим незамедлительно. Замечания на аудиозапись рассматриваются председательствующим в течение 2 суток со дня их подачи. По результатам рассмотрения замечаний на протокол или аудиозапись председательствующий выносит постановление об удостоверении их правильности либо об их отклонении. Замечания на протокол или аудиозапись и постановление председательствующего приобщаются к протоколу судебного заседания.

Собственно ходатайство об ознакомлении с протоколом и аудиозаписью судебного заседания подается сторонами в письменном виде в течение 3 суток со дня окончания судебного заседания (статья 259 УПК).

Таким образом, аудиозапись можно вести по собственному усмотрению, если суд не является закрытым. Видеозапись возможна только при условии разрешения на это судьи.

3.

Исходя из вашего вопроса можно предположить, что в вашей ситуации химическая экспертиза уже была проведена и количество наркотика было посчитано по массе всей смеси. На практике оспорить такое экспертное заключение, тем более уже на стадии судебного рассмотрения дела, а не в ходе предварительного следствия, будет очень затруднительно в силу следующего.

Начнем с нормативной базы. Согласно статье 201 комплексной судебной экспертизой является та экспертиза, в производстве которой участвуют эксперты разных специальностей. В случае необходимости установления количества наркотика в составе смеси на досудебной стадии производства по делу назначается единая (то есть та, в которой участвуют эксперты, а обычно – один эксперт, – одной специальности: химик) судебная химическая экспертиза, которая не является комплексной, так как для решения данного вопроса не требуется участия экспертов разных специальностей: эксперт-химик в данном случае взвешивает изъятое вещество и затем при необходимости определяет количество наркотического средства в составе смеси.

Однако последнее (экспертное определение количества наркотика в составе смеси), к сожалению, существует только в теории, несмотря на то, что это является наиболее близким адекватной логической оценке при определении размера наркотического средства (или психотропного вещества) при его изъятии в составе смеси.

Связано это с тем, что Постановлением Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» определено, что если наркотическое средство или психотропное вещество входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

Единственным шансом доказать необходимость считать размер наркотика отдельно от нейтрального вещества, входящего в состав смеси, служит оговорка в том же Постановлении о том, что, решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления.

В подтверждение этого Конституционным судом РФ была высказана позиция, ссылаясь на которую, можно пробовать обосновать ходатайство о проведении повторной экспертизы в целях определения массы наркотика отдельно от наполнителя, входящего в смесь. В Определении Конституционного суда РФ от 8 февраля 2007 г. № 290-О-П по жалобе гражданина Малютина сказано: «Суды общей юрисдикции при разрешении данной категории уголовных дел … должны учитывать количество, свойства, степень воздействия на организм человека того или иного наркотического средства, а также другие обстоятельства конкретного уголовного дела».

Есть отдельные решения Верховного суда РФ, в которых он признал, что определять количество наркотического средства по общему весу смеси является ошибочным. В Кассационном определении от 17 января 2018 года № 16-УД17-27 по жалобе Чухустова ВС указал, что размер наркотика в смеси надлежит рассчитывать без учета нейтрального наполнителя. ВС отметил, что нижестоящие суды не обсуждались вопросы о том, для какой цели наркотическое средство было смешано с нейтральным наполнителем, охватывалось ли умыслом дальнейшее немедицинское потребление такой смеси, либо действия были направлены на сокрытие таким способом находящегося в незаконном обороте героина при пересылке. Экспертные же исследования, продолжает ВС РФ, на предмет определения чистого количества наркотического средства, содержащегося в нейтральном наполнителе, не проводились.

В Апелляционном определении ВС РФ от 12 марта 2019 года по жалобе Корощенко и Москаленко (дело № 33-АПУ19-6) прослеживается похожая логика. ВС не признал неправильным порядок определения размера веществ по весу всей смеси, но определил повторил свои слова из Постановления «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами»: решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества… к значительному, крупному или особо крупному размеру, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления». В том деле ВС переквалифицировал особо крупный на крупный размер: «доводы стороны защиты о том, что изъятое пастообразное вещество массой 872,2 грамм, содержащее амфетамин, являлось отходами при производстве, было ядовитым и токсичным, непригодным к употреблению, судом не опровергнуты. Данных о намерениях Корощенко каким-либо образом подвергнуть это вещество дальнейшей обработке не приведено. В этой связи и с учетом положений ч. 3 ст. 14 УПК РФ о том, что все неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого, при определении размера произведенного психотропного вещества масса указанного вещества в количестве 872,2 грамм не подлежит учету… Следует признать доказанным производство психотропного вещества лишь в размере 59,51 гр».

Возвращаясь к вашему вопросу о проведении экспертизы на предмет определения количества наркотика в составе смеси.

Согласно статье 207 УПК («Дополнительная и повторная судебные экспертизы») при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела может быть назначена дополнительная судебная экспертиза, производство которой поручается тому же или другому эксперту. В случаях возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, производство которой поручается другому эксперту.

В законе предусмотрено право обвиняемого (подсудимого) в числе лиц со стороны защиты заявлять ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы – в том числе и на судебной стадии производства по делу. Но на практике судьи отказывают в назначении новой экспертизы, поскольку именно судья по своему внутреннему усмотрению решает, насколько уже проведенная экспертиза является относимым и допустимым доказательством вины подсудимого. Как уже говорилось выше, убедить суд в необходимости проведения экспертизы в связи с несогласием подсудимого с результатами первой экспертизы сложно.

Однако бороться с такими отказами можно. Во-первых, следует озвучить в суде вышеприведенную позицию Конституционного и Верховного судов (со ссылками на конкретные также упомянутые выше судебные акты).

Во-вторых, помочь добиться повторной или дополнительной экспертизы может независимое заключение специалистов, которое защита вправе представить в суд. В заключении другие судебные эксперты-химики могут подвергнуть критике выводы представленного обвинением заключения экспертов, указав на допущенные ошибки – в том числе на необходимость установления количества наркотического средства в смеси.

Другое дело, что, привлекая независимого специалиста, подсудимый вынужден сам оплачивать его работу, стоит это недёшево и не всегда является целесообразным. Важно, какие ещё обстоятельства дела свидетельствуют о необходимости установить количество наркотического средства в смеси, что ещё указывает на то, что концентрация наркотика в смеси делает его непригодным для немедицинского употребления, какие ещё допущены ошибки при проведении судебной экспертизы.

В-третьих, на этапе обжалования приговора в апелляционную и кассационную жалобы включается аргумент о том, что первично проведенная экспертиза ошибочно определила размер наркотического средства по весу всей смеси, в то время как надлежало руководствоваться указанием Верховного суда РФ: решая вопрос о том, как рассчитывать размер наркотика в составе смеси, «судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления».