Консультация №12873
- доказательства и доказывание
- проверочная закупка
- иные оперативно-розыскные мероприятия
- уголовные дела
17.05.2019
Спрашивает Елена И.
Здравствуйте. Согласно перечню законов предоставление результатов ОРД для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. В моем уголовном деле данного документа нет, но все результаты ОРМ использовались при доказывании по уголовному делу. На втором предварительном слушании судья обратила на это внимание, признала результаты ОРМ недопустимыми доказательствами, и в совокупности с др. обстоятельствами вынесла постановление о возвращении уголовного дела прокурору. Прокурор подал апелляционное представление, мотивируя тем, что это постановление может быть приобщено к материалам уголовного дела позднее. Апелляция отменила постановление судьи, направив уголовное дело на новое судебное разбирательство.
ВОПРОСЫ:
1. Имеет ли право прокурор внести недостающее постановление?
2. Имеет ли право судья внести его в уголовное дело согласно ст.286 УПК РФ ?
3. После апелляционной отмены постановления судьи, результаты ОРМ также будут считаться недопустимыми доказательствами, как признано было судьей?
Отвечает
- адвокат Екатерина Богданова
Здравствуйте.
Анализ ситуации:
Действительно, в соответствии со статьей 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, которые УПК предъявляет к доказательствам.
Порядок приобщения результатов ОРД к материалам уголовного дела определен частью 4 статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: представление результатов оперативно-розыскной деятельности следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Таким актом является, в частности, Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденная Приказом МВД России, Министерства обороны РФ, ФСБ России, Федеральной службы охраны РФ, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета РФ от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68. Пункт 9 данной Инструкции устанавливает, что представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ (о возбуждении уголовного дела), а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя). Согласно пункту 10 Инструкции при представлении уполномоченным должностным лицам (органам) результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента или оперативного внедрения, к ним прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного оперативно-розыскного мероприятия. Копии указанных постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам номенклатурного (литерного) дела.
Однако учитывая, что в рассматриваемой ситуации дело уже передано в суд и судьей вынесено постановление о возвращении дела прокурору, применению подлежит соответствующая этой стадии уголовного судопроизводства статья 237 УПК, которая перечисляет случаи, когда дело по решению судьи может быть возвращено прокурору. Согласно этой статье судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.
Поскольку данный перечень оснований возвращения судьей дела прокурору является закрытым, положить в основу такого решения только факт отсутствия постановления о приобщении результатов ОРД к уголовному делу судья не вправе, так как это не относится ни к одному из оснований, указанных в статье 237 УПК.
В отсутствие информации о конкретных мотивах вынесения данного постановления, а также не видя доводы апелляционного представления прокурора и постановления апелляционного суда, отменившего постановление судьи, можно только предполагать, что основной причиной апелляционной отмены явилось именно несоответствие оснований возвращения дела, указанных судьей в постановлении, положениям статьи 237 УПК.
Кроме того, следует отметить, что судья не вправе возвращать уголовное дело для целей устранения недостатков его оформления (включая отсутствующие документы со стороны обвинения) в том числе и потому, что суд презюмируется в качестве объективного и беспристрастного арбитра и не может становиться ни на сторону обвинения, ни на сторону защиты, подменять стороны, принимая на себя их процессуальные правомочия (в частности, об этом говорит Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 года № 18-П), а в рассматриваемом случае судья по сути выступила в качестве контрольного органа, указав прокурору на процессуальные недочеты, имеющиеся в уголовном деле.
В рассматриваемой ситуации в ходе предварительного слушания для оспаривания легитимности доказательств должен был быть применен следующий порядок.
Согласно статье 235 УПК на предварительном слушании дела стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона, на основания для исключения доказательства, предусмотренные Кодексом, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство. В случае, если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. Однако при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.
Соответственно, надлежащим результатом признания доказательства недопустимым должно было быть принятое в порядке, предусмотренном статьей 236 УПК, постановление судьи об исключении результатов ОРД из числа допустимых доказательств с указанием на то, какие материалы уголовного дела, обосновывающие исключение данного доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания, и о назначении судебного заседания для рассмотрения дела по существу.
Что касается собственно отсутствия надлежащим образом оформленного постановления органа, осуществляющего ОРД, о приобщении результатов ОРД к уголовному делу, то "восполнение" подобного "пробела" должно было осуществляться на стадии после принятия прокурором решения по поступившему ему с обвинительным заключением уголовного дела, когда прокурор в соответствии со статьей 221 УПК был вправе принять решение не об утверждении обвинительного заключения и о направлении уголовного дела в суд, а о возвращении уголовного дела следователю для устранения выявленных в материалах дела недостатков.
Поскольку прокурор в рассматриваемой ситуации не указал следователю на необходимость наличия в уголовном деле постановления о приобщении результатов ОРД к уголовному делу, то, следовательно, поступившее в суд дело должно будет рассматриваться в рамках предъявленного обвиняемому обвинения (ст. 252 УПК).
Тем не менее, следует иметь в виду, что недостающие документы от стороны обвинения (в случае обнаружения их отсутствия на стадии судебного производства), могут быть приобщены к материалам уголовного дела согласно статье 286 УПК (на основании определения или постановления суда постановление руководителя органа ОРД о приобщении результатов ОРД к уголовному делу может быть исследовано и приобщено к материалам уголовного дела). Что касается оформления недостающего документа "задним числом", то доказать факт датирования документа числом не текущим, а соответствующим моменту проведения оперативно-розыскных мероприятий практически невозможно.
Выводы:
Таким образом, применительно к рассматриваемой ситуации и исходя из представленных сведений можно сказать следующее.
1. Необходимо уточнить, по каким основаниям, предусмотренным статьей 237 УПК, судьей вынесено постановление о возвращении дела прокурору. Из имеющейся информации затруднительно сделать какой-либо определенный вывод относительно правомерности действий судьи на предварительном слушании, равно как и относительно обоснованности апелляционного представления прокурора и апелляционного постановления об отмене постановления суда первой инстанции.
Если судья вернула дело прокурору исключительно по основанию отсутствия в деле постановления о приобщении к делу результатов ОРД, то суд апелляционной инстанции правомерно отменил данное постановление, так как статья 237 УПК не содержит в числе оснований возвращения дела прокурору факт отсутствия надлежащего оформления доказательств путем вынесения соответствующего постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД.
Если же постановление о возвращении дела было вынесено по причине наличия других обстоятельств, относительно которых статья 237 УПК допускает возвращение дела прокурору, то необходимо определить, какие это были обстоятельства, доказан ли факт их наличия и являются ли они основаниями для возвращения дела прокурору. Соответственно, необходим анализ текста судебного акта, апелляционного представления прокурора и постановления суда апелляционной инстанции.
2. Если единственным замечанием судьи на предварительном слушании является факт отсутствия постановления о приобщении, то формой судебного реагирования является указание в постановлении судьи об исключении доказательства из числа допустимых, но не о возвращении дела прокурору. Рассмотрение дела в таком случае будет проходить без учета материалов ОРД, однако они вместе с постановлением органа ОРД об их приобщении к делу могут быть включены судьей в состав допустимых доказательств на стадии рассмотрения дела по существу.
Ответы на вопросы:
1. Прокурор имеет право внести недостающее постановление о приобщении, так как статьей 235 УПК предусмотрено, что при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного в предварительном слушании доказательства допустимым. При этом проблематична какая-либо определенная оценка шансов того, что подлинность проставления своевременной даты на постановлении о приобщении может быть оспорена, так как вопрос об эффективности заявления стороной защиты о фальсификации данного постановления сотрудниками органа, осуществляющего ОРД, в том числе оформления документа "задним числом", является неоднозначным.
2. На стадии судебного производства недостающее постановление о приобщении результатов ОРД к уголовному делу и постановления органа ОРД об их приобщении может быть в порядке статьи 286 УПК исследовано и приобщено судьей к материалам уголовного дела по ходатайству стороны обвинения, даже если на предварительном слушании эти доказательства были исключены из списка допустимых по ходатайству стороны защиты.
3. После апелляционной отмены постановления судьи о возврате дела прокурору, если в данном постановлении прямо не указано, что результаты ОРД исключены из списка допустимых доказательств, эти материалы будут выступать в качестве сведений, относящихся к событию преступления, и при новом рассмотрении дела судом первой инстанции будут оцениваться в совокупности с остальными материалами дела. Если на предварительном слушании суд снова сочтет, что данные материалы не могут считаться допустимыми доказательствами, и исключит их из списка доказательств, на заседании при рассмотрении дела по существу прокурор вправе заявлять о приобщении результатов ОРД к делу, в том числе приложив и постановление органа ОРД о приобщении.
Аналогичный в целом порядок будет применяется и в случае вынесения судьей на предварительном слушании постановления об исключении материалов ОРД из числа доказательств. Согласно статье 286 УПК они могут быть повторно представлены суду на стадии рассмотрения дела по существу, при этом к этим материалам может быть приложено постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, об их приобщении на стадии предварительного следствия (либо в качестве материалов, на основании которых принимается процессуальное решение о возбуждении уголовного дела) к материалам уголовного дела. То есть недопустимыми доказательствами после их исключения из списка допустимых они продолжат считаться только в случае, если в ходе рассмотрения дела по существу стороной обвинения в порядке статьи 235 УПК не будет заявлено о повторном рассмотрении вопроса о признании исключенного доказательства допустимым и если данное доказательство не будет приобщено судьей к материалам уголовного дела согласно статье 286 УПК.
Анализ ситуации:
Действительно, в соответствии со статьей 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, которые УПК предъявляет к доказательствам.
Порядок приобщения результатов ОРД к материалам уголовного дела определен частью 4 статьи 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»: представление результатов оперативно-розыскной деятельности следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.
Таким актом является, в частности, Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, утвержденная Приказом МВД России, Министерства обороны РФ, ФСБ России, Федеральной службы охраны РФ, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки РФ, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы РФ по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета РФ от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/507/1820/42/535/398/68. Пункт 9 данной Инструкции устанавливает, что представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ (о возбуждении уголовного дела), а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя). Согласно пункту 10 Инструкции при представлении уполномоченным должностным лицам (органам) результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента или оперативного внедрения, к ним прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного оперативно-розыскного мероприятия. Копии указанных постановлений органа, осуществляющего ОРД, подлежат хранению в материалах дела оперативного учета, материалах оперативной проверки либо, в случае их отсутствия, приобщаются к материалам номенклатурного (литерного) дела.
Однако учитывая, что в рассматриваемой ситуации дело уже передано в суд и судьей вынесено постановление о возвращении дела прокурору, применению подлежит соответствующая этой стадии уголовного судопроизводства статья 237 УПК, которая перечисляет случаи, когда дело по решению судьи может быть возвращено прокурору. Согласно этой статье судья по ходатайству стороны или по собственной инициативе возвращает уголовное дело прокурору для устранения препятствий его рассмотрения судом.
Поскольку данный перечень оснований возвращения судьей дела прокурору является закрытым, положить в основу такого решения только факт отсутствия постановления о приобщении результатов ОРД к уголовному делу судья не вправе, так как это не относится ни к одному из оснований, указанных в статье 237 УПК.
В отсутствие информации о конкретных мотивах вынесения данного постановления, а также не видя доводы апелляционного представления прокурора и постановления апелляционного суда, отменившего постановление судьи, можно только предполагать, что основной причиной апелляционной отмены явилось именно несоответствие оснований возвращения дела, указанных судьей в постановлении, положениям статьи 237 УПК.
Кроме того, следует отметить, что судья не вправе возвращать уголовное дело для целей устранения недостатков его оформления (включая отсутствующие документы со стороны обвинения) в том числе и потому, что суд презюмируется в качестве объективного и беспристрастного арбитра и не может становиться ни на сторону обвинения, ни на сторону защиты, подменять стороны, принимая на себя их процессуальные правомочия (в частности, об этом говорит Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 8 декабря 2003 года № 18-П), а в рассматриваемом случае судья по сути выступила в качестве контрольного органа, указав прокурору на процессуальные недочеты, имеющиеся в уголовном деле.
В рассматриваемой ситуации в ходе предварительного слушания для оспаривания легитимности доказательств должен был быть применен следующий порядок.
Согласно статье 235 УПК на предварительном слушании дела стороны вправе заявить ходатайство об исключении из перечня доказательств, предъявляемых в судебном разбирательстве, любого доказательства. Ходатайство об исключении доказательства должно содержать указания на доказательство, об исключении которого ходатайствует сторона, на основания для исключения доказательства, предусмотренные Кодексом, и обстоятельства, обосновывающие ходатайство. В случае, если одна из сторон возражает против исключения доказательства, судья вправе огласить протоколы следственных действий и иные документы, имеющиеся в уголовном деле и (или) представленные сторонами. При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. Если суд принял решение об исключении доказательства, то данное доказательство теряет юридическую силу и не может быть положено в основу приговора или иного судебного решения, а также исследоваться и использоваться в ходе судебного разбирательства. Однако при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного доказательства допустимым.
Соответственно, надлежащим результатом признания доказательства недопустимым должно было быть принятое в порядке, предусмотренном статьей 236 УПК, постановление судьи об исключении результатов ОРД из числа допустимых доказательств с указанием на то, какие материалы уголовного дела, обосновывающие исключение данного доказательства, не могут исследоваться и оглашаться в судебном заседании и использоваться в процессе доказывания, и о назначении судебного заседания для рассмотрения дела по существу.
Что касается собственно отсутствия надлежащим образом оформленного постановления органа, осуществляющего ОРД, о приобщении результатов ОРД к уголовному делу, то "восполнение" подобного "пробела" должно было осуществляться на стадии после принятия прокурором решения по поступившему ему с обвинительным заключением уголовного дела, когда прокурор в соответствии со статьей 221 УПК был вправе принять решение не об утверждении обвинительного заключения и о направлении уголовного дела в суд, а о возвращении уголовного дела следователю для устранения выявленных в материалах дела недостатков.
Поскольку прокурор в рассматриваемой ситуации не указал следователю на необходимость наличия в уголовном деле постановления о приобщении результатов ОРД к уголовному делу, то, следовательно, поступившее в суд дело должно будет рассматриваться в рамках предъявленного обвиняемому обвинения (ст. 252 УПК).
Тем не менее, следует иметь в виду, что недостающие документы от стороны обвинения (в случае обнаружения их отсутствия на стадии судебного производства), могут быть приобщены к материалам уголовного дела согласно статье 286 УПК (на основании определения или постановления суда постановление руководителя органа ОРД о приобщении результатов ОРД к уголовному делу может быть исследовано и приобщено к материалам уголовного дела). Что касается оформления недостающего документа "задним числом", то доказать факт датирования документа числом не текущим, а соответствующим моменту проведения оперативно-розыскных мероприятий практически невозможно.
Выводы:
Таким образом, применительно к рассматриваемой ситуации и исходя из представленных сведений можно сказать следующее.
1. Необходимо уточнить, по каким основаниям, предусмотренным статьей 237 УПК, судьей вынесено постановление о возвращении дела прокурору. Из имеющейся информации затруднительно сделать какой-либо определенный вывод относительно правомерности действий судьи на предварительном слушании, равно как и относительно обоснованности апелляционного представления прокурора и апелляционного постановления об отмене постановления суда первой инстанции.
Если судья вернула дело прокурору исключительно по основанию отсутствия в деле постановления о приобщении к делу результатов ОРД, то суд апелляционной инстанции правомерно отменил данное постановление, так как статья 237 УПК не содержит в числе оснований возвращения дела прокурору факт отсутствия надлежащего оформления доказательств путем вынесения соответствующего постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД.
Если же постановление о возвращении дела было вынесено по причине наличия других обстоятельств, относительно которых статья 237 УПК допускает возвращение дела прокурору, то необходимо определить, какие это были обстоятельства, доказан ли факт их наличия и являются ли они основаниями для возвращения дела прокурору. Соответственно, необходим анализ текста судебного акта, апелляционного представления прокурора и постановления суда апелляционной инстанции.
2. Если единственным замечанием судьи на предварительном слушании является факт отсутствия постановления о приобщении, то формой судебного реагирования является указание в постановлении судьи об исключении доказательства из числа допустимых, но не о возвращении дела прокурору. Рассмотрение дела в таком случае будет проходить без учета материалов ОРД, однако они вместе с постановлением органа ОРД об их приобщении к делу могут быть включены судьей в состав допустимых доказательств на стадии рассмотрения дела по существу.
Ответы на вопросы:
1. Прокурор имеет право внести недостающее постановление о приобщении, так как статьей 235 УПК предусмотрено, что при рассмотрении уголовного дела по существу суд по ходатайству стороны вправе повторно рассмотреть вопрос о признании исключенного в предварительном слушании доказательства допустимым. При этом проблематична какая-либо определенная оценка шансов того, что подлинность проставления своевременной даты на постановлении о приобщении может быть оспорена, так как вопрос об эффективности заявления стороной защиты о фальсификации данного постановления сотрудниками органа, осуществляющего ОРД, в том числе оформления документа "задним числом", является неоднозначным.
2. На стадии судебного производства недостающее постановление о приобщении результатов ОРД к уголовному делу и постановления органа ОРД об их приобщении может быть в порядке статьи 286 УПК исследовано и приобщено судьей к материалам уголовного дела по ходатайству стороны обвинения, даже если на предварительном слушании эти доказательства были исключены из списка допустимых по ходатайству стороны защиты.
3. После апелляционной отмены постановления судьи о возврате дела прокурору, если в данном постановлении прямо не указано, что результаты ОРД исключены из списка допустимых доказательств, эти материалы будут выступать в качестве сведений, относящихся к событию преступления, и при новом рассмотрении дела судом первой инстанции будут оцениваться в совокупности с остальными материалами дела. Если на предварительном слушании суд снова сочтет, что данные материалы не могут считаться допустимыми доказательствами, и исключит их из списка доказательств, на заседании при рассмотрении дела по существу прокурор вправе заявлять о приобщении результатов ОРД к делу, в том числе приложив и постановление органа ОРД о приобщении.
Аналогичный в целом порядок будет применяется и в случае вынесения судьей на предварительном слушании постановления об исключении материалов ОРД из числа доказательств. Согласно статье 286 УПК они могут быть повторно представлены суду на стадии рассмотрения дела по существу, при этом к этим материалам может быть приложено постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД, об их приобщении на стадии предварительного следствия (либо в качестве материалов, на основании которых принимается процессуальное решение о возбуждении уголовного дела) к материалам уголовного дела. То есть недопустимыми доказательствами после их исключения из списка допустимых они продолжат считаться только в случае, если в ходе рассмотрения дела по существу стороной обвинения в порядке статьи 235 УПК не будет заявлено о повторном рассмотрении вопроса о признании исключенного доказательства допустимым и если данное доказательство не будет приобщено судьей к материалам уголовного дела согласно статье 286 УПК.
Поделиться