Консультация №6760
01.09.2013
Спрашивает Николай С.
Добрый день
Обнаружил ваш ресурс в интернете и решил Вам написать.
При этом хочу Вам не сколько задать вопрос, а обратить внимание на следующую проблему.
Мой родственник был осужден по ч.3 ст. 30, п.б, ч.3 ст.228.1 УК РФ (пред.ред.УК), то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения.
Сам я являюсь юристом-цивилистом и соответственно уголовным правом и делами не занимаюсь, соответственно дело вел нанятый адвокат.
После неудачных попыток адвоката вытянуть данное дело на приемлемый приговор, решил сам изучить уголовное дело, для подготовки надзорной жалобы, ну и заодно вспомнить уголовное право и процесс.
Изучать дело я начал с самого простого, с изучения статьи по которой было назначено наказание.
Читая комментарии к данной статье заметил, что различные авторы по разному комментируют квалифицирующий признак - «лицом с использованием служебного положения» п.б. ч.3. ст.228.1 УК РФ, собственно по которой и был осужден мой родственник.
Так например в комментариях к УК под редакцией Чучаева А.И. указывается, что использование своего служебного положения (п. "б" ч. 3 ст. 228.1) означает, что лицо при совершении указанных деяний использовало предоставленные ему по службе или по занимаемой должности полномочия, управленческие функции в коммерческих организациях, возможности государственного или муниципального служащего или иные возможности, обусловленные служебным положением виновного.
В комментариях к УК под редакцией Бриллиатова А.В. указывается иная точка зрения - под использованием служебного положения понимаются действия любых лиц, которые по роду деятельности связаны с легальным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (работники медицинских, фармацевтических, научных и т.п. учреждений, а также, например, работники почты).
Ну и в комментариях к УК под редакцией председателя ВС Лебедева В.М., указывается на мой взгляд третья точка зрения - использование своего служебного положения предполагает, что субъект преступления может быть как должностным лицом, так и другим работником. Достаточно того, что служебное положение позволяет этому лицу использовать его для выполнения действий, образующих объективную сторону преступления. К таким лицам могут относиться врачи, медсестры, фармацевты, работники предприятий, производственная деятельность которых связана с наркотическими средствами или психотропными веществами.
В каждом случае необходимо устанавливать круг и характер служебных прав и обязанностей такого лица, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях, инструкциях и т.п., поскольку в отношении должностных лиц требуется дополнительная квалификация действий виновных по ст. 285 УК.
Дальше начал изучать судебную практику по данному вопросу и убедился, что и у судов нет единого понимания по указанной норме.
Общий смысл противоречий сводиться к тому, в каком случае надлежит применять квалификацию «лицом с использованием служебного положения».
Основная позиция судов - в любых, если лицо являлось спец.субъектом (сотрудник милиции, юстиции, ГНК) и находясь на службе сбыл наркотические средства.
И менее распространенная позиция, даже можно сказать смелая и революционная поскольку меняет судебную практику на 180 градусов - только если обвиняемое лицо по роду своей деятельности было связано с легальным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (врачи, медсестры, фельдшеры и т.д.) В приложенном мной файле, я собрал судебные акты с данной позицией.
Таким образом вооружившись положительной практикой по данному вопросу, начал тернистый путь по надзорному обжалованию приговора.
Здесь особо останавливаться не буду, а лишь сообщу, что во всех надзорных инстанциях, в том числе и в ВС, жалобу оставили без внимания.
Все бы ничего, но недавно, на сайте ВС я обнаружил определение ВС от 03 апреля 2013г., где позиция, что под использованием служебного положения, применительно к статье 228.1 УК РФ, понимаются действия любых должностных лиц, которые по роду деятельности связаны с легальным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (врачи, медсестры, фельдшеры и т. д.) фактически подтверждена на уровне ВС.
Если Вас заинтересовала данная тема, то с удовольствием с Вами пообщаюсь.
P/S Написав данное письмо я не жду от Вас какой либо помощи или поддержки по моему делу, я лишь хочу обратить внимание на очередную, по крайней мере на мой взгляд, не компетентность нашего правосудия.
Обнаружил ваш ресурс в интернете и решил Вам написать.
При этом хочу Вам не сколько задать вопрос, а обратить внимание на следующую проблему.
Мой родственник был осужден по ч.3 ст. 30, п.б, ч.3 ст.228.1 УК РФ (пред.ред.УК), то есть покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, лицом с использованием своего служебного положения.
Сам я являюсь юристом-цивилистом и соответственно уголовным правом и делами не занимаюсь, соответственно дело вел нанятый адвокат.
После неудачных попыток адвоката вытянуть данное дело на приемлемый приговор, решил сам изучить уголовное дело, для подготовки надзорной жалобы, ну и заодно вспомнить уголовное право и процесс.
Изучать дело я начал с самого простого, с изучения статьи по которой было назначено наказание.
Читая комментарии к данной статье заметил, что различные авторы по разному комментируют квалифицирующий признак - «лицом с использованием служебного положения» п.б. ч.3. ст.228.1 УК РФ, собственно по которой и был осужден мой родственник.
Так например в комментариях к УК под редакцией Чучаева А.И. указывается, что использование своего служебного положения (п. "б" ч. 3 ст. 228.1) означает, что лицо при совершении указанных деяний использовало предоставленные ему по службе или по занимаемой должности полномочия, управленческие функции в коммерческих организациях, возможности государственного или муниципального служащего или иные возможности, обусловленные служебным положением виновного.
В комментариях к УК под редакцией Бриллиатова А.В. указывается иная точка зрения - под использованием служебного положения понимаются действия любых лиц, которые по роду деятельности связаны с легальным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (работники медицинских, фармацевтических, научных и т.п. учреждений, а также, например, работники почты).
Ну и в комментариях к УК под редакцией председателя ВС Лебедева В.М., указывается на мой взгляд третья точка зрения - использование своего служебного положения предполагает, что субъект преступления может быть как должностным лицом, так и другим работником. Достаточно того, что служебное положение позволяет этому лицу использовать его для выполнения действий, образующих объективную сторону преступления. К таким лицам могут относиться врачи, медсестры, фармацевты, работники предприятий, производственная деятельность которых связана с наркотическими средствами или психотропными веществами.
В каждом случае необходимо устанавливать круг и характер служебных прав и обязанностей такого лица, закрепленных в законодательных и иных нормативных правовых актах, в уставах, положениях, инструкциях и т.п., поскольку в отношении должностных лиц требуется дополнительная квалификация действий виновных по ст. 285 УК.
Дальше начал изучать судебную практику по данному вопросу и убедился, что и у судов нет единого понимания по указанной норме.
Общий смысл противоречий сводиться к тому, в каком случае надлежит применять квалификацию «лицом с использованием служебного положения».
Основная позиция судов - в любых, если лицо являлось спец.субъектом (сотрудник милиции, юстиции, ГНК) и находясь на службе сбыл наркотические средства.
И менее распространенная позиция, даже можно сказать смелая и революционная поскольку меняет судебную практику на 180 градусов - только если обвиняемое лицо по роду своей деятельности было связано с легальным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (врачи, медсестры, фельдшеры и т.д.) В приложенном мной файле, я собрал судебные акты с данной позицией.
Таким образом вооружившись положительной практикой по данному вопросу, начал тернистый путь по надзорному обжалованию приговора.
Здесь особо останавливаться не буду, а лишь сообщу, что во всех надзорных инстанциях, в том числе и в ВС, жалобу оставили без внимания.
Все бы ничего, но недавно, на сайте ВС я обнаружил определение ВС от 03 апреля 2013г., где позиция, что под использованием служебного положения, применительно к статье 228.1 УК РФ, понимаются действия любых должностных лиц, которые по роду деятельности связаны с легальным оборотом наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов (врачи, медсестры, фельдшеры и т. д.) фактически подтверждена на уровне ВС.
Если Вас заинтересовала данная тема, то с удовольствием с Вами пообщаюсь.
P/S Написав данное письмо я не жду от Вас какой либо помощи или поддержки по моему делу, я лишь хочу обратить внимание на очередную, по крайней мере на мой взгляд, не компетентность нашего правосудия.
Отвечает
- завпунктом
Здравствуйте. Спасибо, что обратили внимание на важную проблему. На мой взгляд под использованием служебного положения следует понимать незаконную деятельность любых лиц, имеющих, в силу служебного положения, законный доступ к наркотическим средствам или законную возможность участвовать в их законном обороте. К упомянутым Вами я бы прибавил и случаи, когда вовлечение в незаконный оборот наркотиков происходит не в сфере их легального использования. Имею в виду отношения зависимости работников от работодателя, который в силу своего положения принуждает работников участвовать в незаконном обороте (это может быть, например, хозяин таксопарка). Хотя в таких случаях обычно усматривают организованную группу, но это, как я полагаю, не всегда правильно. Вы склоняетесь к тому, что как преступный оборот наркотиков с использованием служебного положения должны квалифицироваться действия медработников, но незаконное использование наркотиков в оперативно-розыскной и другой правоохранительной деятельности, связанной с их законным изъятием, хранением, экспертизой, использованием в ОРМ, уничтожением также является формами, на которые распространяется этот квалифицирующий признак.
Поделиться