Консультация №1679
24.04.2009
Спрашивает Сергей
Здравствуйте Уважаемая Редакция! Огромное Вам спасибо за то что Вы делаете! Пишу из ИВС, пишу неоднократно, а ответа всё нет и нет( Хотелось бы задать Вам несколько вопросов:
1)В соответствии с ч.4 ст.8 ФЗ об "ОРД" прослушивание телефонных переговоров допускается только в отношении лиц подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений средней тяжести, тяжких или особо тяжких. Поскольку до начала производства по уголовному делу я не являлся ни подозреваемым ни обвиняемым, то правомерно ли прослушивание телефонных переговоров до возбуждения уголовного дела, в рамках оперативной разработки?
2)В декабре 2007 года я был задержан сотрудниками ГНК, и у меня было изъято наркотическое вещество. В ходе следствия, и в суде свидетели, в том числе и сотрудники ГНК показывают что моё задержание было проведено на основании оперативных данных, о том что я занимаюсь сбытом наркотиков, заранее спланировано и санкционировано руководством ГНК. При этом на месте фактического задержания, в присутствии заранее приглашенных понятых был проведен мой личный досмотр, в ходе которого наркотики были обнаружены и изъяты. Может ли считаться допустимым доказательством протокол личного досмотра и изъятие вещей, если в материалах дела нет никаких данных о каком либо административном правонарушении?
3)В ходе предварительного следствия по этому делу следователем было возбуждено ещё одно уголовное дело по ч.2 ст.234 УК РФ. Через два месяца это дело было объединено со старым по которому шло производство. О том что я являюсь подозреваемым в совершении ещё одного преступления я узнал через 3 месяца после возбуждения уголовного дела, а в качестве обвиняемого по ст.234 УК РФ я был привлечен в день окончания следственных действий по всем соединенным уголовным делам. Может ли суд при наличии такого нарушения уголовно-процессуального закона вынести обвинительный приговор по ст.234 УК РФ?
4)Меня обвиняют в совершении преступлений предусмотренных ч.3 ст.30, п "г" ч.3 ст.228-1. После вручения мне копии обвинительного заключения в суд мною были поданы ходатайства об исключении доказательств и жалобы о нарушении моих прав при проведении предварительного следствия.Согласно УПК вопрос о разрешении этих ходатайств и жалоб должен решаться на стадии подготовки к судебному заседанию, либо на предварительном слушании. Суд не рассматривал ни жалобы ни ходатайства. Является ли это нарушение основанием для отмены приговора? Либо имеет какие нибудь другие правовые последствия?
Заранее благодарен Сергей
Отвечает
- адвокат Ирина Хрунова
Сергей, добрый день.
1. Указанную Вами норму закона надо рассматривать не саму по себе, а в совокупности с другими статьями и с даже другими законами. Согласно ст. 7 Закона "Об ОРД", основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий (каким, безусловно, является и прослушивание телефонных переговоров) являются как наличие возбужденного уголовного дела (1), так и ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (2). Это два разных основания - наличие возбужденного уголовного дела и его отсутствие. Законодатель таким образом хотел сказать, что оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться и без возбуждения уголовного дела, в ходе проверки оперативных сведений. Поэтому на Ваш вопрос я отвечу - да, правомерно, но при соблюдении обязательных требований законодательства. Так, например, при наличии информации о признаках подготавливаемого преступления, проведение оперативно-розыскных мероприятий, таких как прослушивание телефонных переговоров, допускается только на основании судебного решения. Имейте в виду, что высшие судебные органы РФ, такие как Конституционный суд РФ, уже разъяснили, с какого момента человек становится подозреваемым. Если кратно пересказать, то подозреваемым лицо становится не только тогда, когда должностное лицо решит об этом написать бумагу, а с того момента, когда в отношении него появились реальные подозрения, когда правоохранительные органы им заинтересовались и в отношении него начались производится конкретные действия. И не важно, что формально, на бумаге, он проходит как свидетель, но под него активно "копают", чтобы потом предъявить обвинение, КС РФ признал такую практику незаконной.
2. Я совсем не поняла, при чем здесь административное правонарушение. Давайте читать Уголовно-процессуальный кодекс. Глава 12 УПК РФ "Задержание подозреваемого" описывает те случаи, когда закон разрешает это самое задержание. Во-первых, задержание возможно только по преступлениям, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы. Конечно же, все статьи Уголовного кодекса РФ, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, с очень большими сроками лишения свободы. И во-вторых, обратите внимание на название главы, задержать возможно только подозреваемого в совершении преступления, что возвращает нас к вышесказанному. Как Вы сами пишите, различные свидетели (и не только сотрудники правоохранительных органов) подтвердили тот факт, что в отношении Вас была оперативная разработка, санкционированная руководством ФСКН. При таких данных (если все это подтверждено документально) можно говорить о том, что в тот момент Вы находились в статусе подозреваемого, что позволяло осуществить задержание. Также в этой главе "Задержание подозреваемого" есть ст. 93 "Личный обыск подозреваемого". Наличие этой статьи именно в этой главе позволяет расшифровать закон именно так - после задержания подозреваемый может быть подвергнут личному обыску. Безусловно, личный обыск должен производить не просто так, а с учетом требований, которые закреплены в ст. 184 УПК РФ, и в первую очередь это наличие понятых при личном обыске. Если все требования были соблюдены в Вашем случае, то такие действия сотрудником правоохранительных органов можно признать законными. И при этом не требуется данные об административном правонарушении, поскольку и Ваше задержание, и обыск производился в рамках именно уголовного судопроизводства, а не административного.
3. Согласно ч.4 ст. 146 УПК РФ, о принятом решении о возбуждении уголовного дела руководитель следственного органа, следователь, дознаватель незамедлительно уведомляют об этом лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело (В старой редакции УПК РФ вообще было сказано "в тот же день уведомляет"). Подозреваемый вправе знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела (п.1 ч. 4 ст. 46 УПК РФ). Таким образом, одной из важнейших гарантий права подозреваемого на защиту является обязанность лица, ведущего расследование, поставить в известность подозреваемого о том, в чем он подозревается. Придавая этому важнейшее значение, законодатель указал на право подозреваемого получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела. Закон не говорит, каким образом должно производиться подобное уведомление, но судебная и следственная практика сложилась таким образом, что уведомление может происходить разными способами - вызвать подозреваемого к себе и лично, под роспись вручить ему копию постановления о возбуждении уголовного дела, либо дать прочитать постановление (если подозреваемый сам не просит копию), и на обратной стороне постановления зафиксировать факт ознакомления. Можно отправить само постановление (либо уведомление о возбуждении уголовного дела) по почте на адрес проживания, адрес прописки либо адрес следственного изолятора. И в таком способе уведомления есть только одно условие (об этом как-то было указано в решении суда) - следователь должен убедиться, что письмо будет доставлено до адресата. Ну и кроме этого, существуют и современные средства связи, такие как факс, которыми следователь может воспользоваться. Лично я считаю, что подобное неуведомление подозреваемого о возбуждении уголовного дела в отношении него напрямую может рассматриваться как нарушение права на защиту. Но признавать такое решение следователя в качестве недопустимого доказательства можно только в том случае, если оно повлекло за собой какие-то другие нарушения. Например, у подозреваемого есть алиби, либо он что-то может показать следствию, что опровергает обвинение и подтверждает его позицию. В этом случае подозреваемый не может высказать свою позицию, поскольку он просто не знает, что расследуется дело по этому подозрению. Это же касается и предъявления обвинения в последний день следствия. Но это же очевидно, что в таком случае следователь как бы говорит - я все сделал, дело направляю в суд, и мнение обвиняемого меня совсем не интересует. В моей практике был такой случай, когда следователь предъявил обвинение по совершенно новой статье и сразу же попытался отдать нам все уголовное дело для выполнения требований ст. 217 УПК РФ. Позиция стороны защиты здесь была очень жесткой - мы отказались знакомится с делом, тут же в кабинете следователя было подано два ходатайства о сборе новых доказательств (еще два - на следующий день), и основание было только одно - мы впервые слышим о новой статье, наша позиция по ней следующая "...", и для подтверждения позиции обвиняемого необходимо провести следующие действия. Чтобы к суду заявлять ходатайство о признании такого доказательства недопустимым, надо уже на следствии фиксировать все нарушения прав обвиняемого. Мне кажется, чтобы обоснованно заявить, например, ходатайство об признании недопустимым постановления о назначении экспертизы по основанию, что обвиняемый не знал, что такая экспертиза проводится, необходимо еще на следствии, как только стало известно о наличии такой экспертизы, сразу же заявить ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы, и поставить перед экспертом дополнительные вопросы. В Вашем же случае надо отстаивать следующую позицию - из-за того, что меня не поставили в известность о новом уголовном деле, я был лишен ...... И далее перечислять те права и обстоятельства, с помощью которых Вы хотите защищаться от этого обвинения.
4. Мне кажется, что Вы соединили в одно совершенно разные и несоединимые вещи. Жалобы и ходатайства, согласно УПК РФ, рассматриваются совершенно в различных процессах, у них различный порядок подачи и рассмотрения. Вы пишите, что подали ходатайства об исключении доказательств. Согласно ст. 229 УПК РФ, предварительное слушание проводится в том числе при наличии ходатайства стороны об исключении доказательства. Оно может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта. Вспомните, Вы уложились в те сроки, которые установлены законом? Вы подали ходатайство в З-х дневный срок? Вполне возможно, суд не рассматривал его по причине пропуска срока подачи. А возможно, суд рассмотрел его так, что Вы просто не заметили этого. Иногда судьи на предварительном судебном заседании говорят "отказать, поскольку такое ходатайство преждевременно", тем самым не рассматривая его по существу. Я считаю, что в этом нет ничего страшного - закон позволяет мне заявлять ходатайства, в том числе и об исключении доказательств, на любой стадии суда, до прений. В ст. 271 УПК РФ "Заявление и разрешение ходатайств", находящейся в главе 36 "Подготовительная часть судебного заседания", указано:
1. Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований настоящего Кодекса. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать.
2. Суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства.
3. Лицо, которому судом отказано в удовлетворении ходатайства, вправе заявить его вновь в ходе дальнейшего судебного разбирательства.
Таким образом, УПК РФ говорит, что ходатайства стороны могут заявлять начиная с предварительного слушания до окончания судебного следствия. Соответственно, не рассмотрение ходатайства об исключении доказательства на предварительном слушании вряд ли будет являться основанием для отмены приговора. Из свой практики скажу, что как-то раз одно и тоже ходатайство я заявляла восемь раз, на восьмой раз судья его удовлетворил.
Ситуация с жалобами о нарушении прав подозреваемого или обвиняемого при проведении предварительного следствия совсем иная. Подобные жалобы в суд на конкретные действия следователя или прокурора рассматриваются в порядке ст. 123, 125 УПК РФ. Согласно закону, жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ рассматриваются судом в том случае, если расследование по делу еще идет, оно не закончено, и дело не передано в суд для рассмотрения по существу. Чтобы не быть голословной, сошлюсь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", где указано, что "...судья, в зависимости от того, на какой стадии находится производство по жалобе, выносит постановление об отказе в принятии жалобы к рассмотрению или о прекращении производства по жалобе в связи с тем, что предварительное расследование по уголовному делу окончено и уголовное дело направлено в суд для рассмотрения по существу. Одновременно с этим заявителю разъясняется, что вопросы о признании незаконными или необоснованными решений и действий (бездействия) должностных лиц на стадии досудебного производства он вправе поставить перед судом в ходе судебного разбирательства по уголовному делу, а также при рассмотрении дела судом апелляционной или кассационной инстанций." Поэтому нерассмотрение на предварительном слушании Ваших жалоб о нарушении Ваших прав при проведении предварительного следствия не является нарушением закона, поскольку Вы их подали после того, как предварительное следствие уже закончилось.
1. Указанную Вами норму закона надо рассматривать не саму по себе, а в совокупности с другими статьями и с даже другими законами. Согласно ст. 7 Закона "Об ОРД", основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий (каким, безусловно, является и прослушивание телефонных переговоров) являются как наличие возбужденного уголовного дела (1), так и ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела (2). Это два разных основания - наличие возбужденного уголовного дела и его отсутствие. Законодатель таким образом хотел сказать, что оперативно-розыскные мероприятия могут проводиться и без возбуждения уголовного дела, в ходе проверки оперативных сведений. Поэтому на Ваш вопрос я отвечу - да, правомерно, но при соблюдении обязательных требований законодательства. Так, например, при наличии информации о признаках подготавливаемого преступления, проведение оперативно-розыскных мероприятий, таких как прослушивание телефонных переговоров, допускается только на основании судебного решения. Имейте в виду, что высшие судебные органы РФ, такие как Конституционный суд РФ, уже разъяснили, с какого момента человек становится подозреваемым. Если кратно пересказать, то подозреваемым лицо становится не только тогда, когда должностное лицо решит об этом написать бумагу, а с того момента, когда в отношении него появились реальные подозрения, когда правоохранительные органы им заинтересовались и в отношении него начались производится конкретные действия. И не важно, что формально, на бумаге, он проходит как свидетель, но под него активно "копают", чтобы потом предъявить обвинение, КС РФ признал такую практику незаконной.
2. Я совсем не поняла, при чем здесь административное правонарушение. Давайте читать Уголовно-процессуальный кодекс. Глава 12 УПК РФ "Задержание подозреваемого" описывает те случаи, когда закон разрешает это самое задержание. Во-первых, задержание возможно только по преступлениям, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы. Конечно же, все статьи Уголовного кодекса РФ, связанные с незаконным оборотом наркотических средств, с очень большими сроками лишения свободы. И во-вторых, обратите внимание на название главы, задержать возможно только подозреваемого в совершении преступления, что возвращает нас к вышесказанному. Как Вы сами пишите, различные свидетели (и не только сотрудники правоохранительных органов) подтвердили тот факт, что в отношении Вас была оперативная разработка, санкционированная руководством ФСКН. При таких данных (если все это подтверждено документально) можно говорить о том, что в тот момент Вы находились в статусе подозреваемого, что позволяло осуществить задержание. Также в этой главе "Задержание подозреваемого" есть ст. 93 "Личный обыск подозреваемого". Наличие этой статьи именно в этой главе позволяет расшифровать закон именно так - после задержания подозреваемый может быть подвергнут личному обыску. Безусловно, личный обыск должен производить не просто так, а с учетом требований, которые закреплены в ст. 184 УПК РФ, и в первую очередь это наличие понятых при личном обыске. Если все требования были соблюдены в Вашем случае, то такие действия сотрудником правоохранительных органов можно признать законными. И при этом не требуется данные об административном правонарушении, поскольку и Ваше задержание, и обыск производился в рамках именно уголовного судопроизводства, а не административного.
3. Согласно ч.4 ст. 146 УПК РФ, о принятом решении о возбуждении уголовного дела руководитель следственного органа, следователь, дознаватель незамедлительно уведомляют об этом лицо, в отношении которого возбуждено уголовное дело (В старой редакции УПК РФ вообще было сказано "в тот же день уведомляет"). Подозреваемый вправе знать, в чем он подозревается, и получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела (п.1 ч. 4 ст. 46 УПК РФ). Таким образом, одной из важнейших гарантий права подозреваемого на защиту является обязанность лица, ведущего расследование, поставить в известность подозреваемого о том, в чем он подозревается. Придавая этому важнейшее значение, законодатель указал на право подозреваемого получить копию постановления о возбуждении против него уголовного дела. Закон не говорит, каким образом должно производиться подобное уведомление, но судебная и следственная практика сложилась таким образом, что уведомление может происходить разными способами - вызвать подозреваемого к себе и лично, под роспись вручить ему копию постановления о возбуждении уголовного дела, либо дать прочитать постановление (если подозреваемый сам не просит копию), и на обратной стороне постановления зафиксировать факт ознакомления. Можно отправить само постановление (либо уведомление о возбуждении уголовного дела) по почте на адрес проживания, адрес прописки либо адрес следственного изолятора. И в таком способе уведомления есть только одно условие (об этом как-то было указано в решении суда) - следователь должен убедиться, что письмо будет доставлено до адресата. Ну и кроме этого, существуют и современные средства связи, такие как факс, которыми следователь может воспользоваться. Лично я считаю, что подобное неуведомление подозреваемого о возбуждении уголовного дела в отношении него напрямую может рассматриваться как нарушение права на защиту. Но признавать такое решение следователя в качестве недопустимого доказательства можно только в том случае, если оно повлекло за собой какие-то другие нарушения. Например, у подозреваемого есть алиби, либо он что-то может показать следствию, что опровергает обвинение и подтверждает его позицию. В этом случае подозреваемый не может высказать свою позицию, поскольку он просто не знает, что расследуется дело по этому подозрению. Это же касается и предъявления обвинения в последний день следствия. Но это же очевидно, что в таком случае следователь как бы говорит - я все сделал, дело направляю в суд, и мнение обвиняемого меня совсем не интересует. В моей практике был такой случай, когда следователь предъявил обвинение по совершенно новой статье и сразу же попытался отдать нам все уголовное дело для выполнения требований ст. 217 УПК РФ. Позиция стороны защиты здесь была очень жесткой - мы отказались знакомится с делом, тут же в кабинете следователя было подано два ходатайства о сборе новых доказательств (еще два - на следующий день), и основание было только одно - мы впервые слышим о новой статье, наша позиция по ней следующая "...", и для подтверждения позиции обвиняемого необходимо провести следующие действия. Чтобы к суду заявлять ходатайство о признании такого доказательства недопустимым, надо уже на следствии фиксировать все нарушения прав обвиняемого. Мне кажется, чтобы обоснованно заявить, например, ходатайство об признании недопустимым постановления о назначении экспертизы по основанию, что обвиняемый не знал, что такая экспертиза проводится, необходимо еще на следствии, как только стало известно о наличии такой экспертизы, сразу же заявить ходатайство о проведении повторной или дополнительной экспертизы, и поставить перед экспертом дополнительные вопросы. В Вашем же случае надо отстаивать следующую позицию - из-за того, что меня не поставили в известность о новом уголовном деле, я был лишен ...... И далее перечислять те права и обстоятельства, с помощью которых Вы хотите защищаться от этого обвинения.
4. Мне кажется, что Вы соединили в одно совершенно разные и несоединимые вещи. Жалобы и ходатайства, согласно УПК РФ, рассматриваются совершенно в различных процессах, у них различный порядок подачи и рассмотрения. Вы пишите, что подали ходатайства об исключении доказательств. Согласно ст. 229 УПК РФ, предварительное слушание проводится в том числе при наличии ходатайства стороны об исключении доказательства. Оно может быть заявлено стороной после ознакомления с материалами уголовного дела либо после направления уголовного дела с обвинительным заключением или обвинительным актом в суд в течение 3 суток со дня получения обвиняемым копии обвинительного заключения или обвинительного акта. Вспомните, Вы уложились в те сроки, которые установлены законом? Вы подали ходатайство в З-х дневный срок? Вполне возможно, суд не рассматривал его по причине пропуска срока подачи. А возможно, суд рассмотрел его так, что Вы просто не заметили этого. Иногда судьи на предварительном судебном заседании говорят "отказать, поскольку такое ходатайство преждевременно", тем самым не рассматривая его по существу. Я считаю, что в этом нет ничего страшного - закон позволяет мне заявлять ходатайства, в том числе и об исключении доказательств, на любой стадии суда, до прений. В ст. 271 УПК РФ "Заявление и разрешение ходатайств", находящейся в главе 36 "Подготовительная часть судебного заседания", указано:
1. Председательствующий опрашивает стороны, имеются ли у них ходатайства о вызове новых свидетелей, экспертов и специалистов, об истребовании вещественных доказательств и документов или об исключении доказательств, полученных с нарушением требований настоящего Кодекса. Лицо, заявившее ходатайство, должно его обосновать.
2. Суд, выслушав мнения участников судебного разбирательства, рассматривает каждое заявленное ходатайство и удовлетворяет его либо выносит определение или постановление об отказе в удовлетворении ходатайства.
3. Лицо, которому судом отказано в удовлетворении ходатайства, вправе заявить его вновь в ходе дальнейшего судебного разбирательства.
Таким образом, УПК РФ говорит, что ходатайства стороны могут заявлять начиная с предварительного слушания до окончания судебного следствия. Соответственно, не рассмотрение ходатайства об исключении доказательства на предварительном слушании вряд ли будет являться основанием для отмены приговора. Из свой практики скажу, что как-то раз одно и тоже ходатайство я заявляла восемь раз, на восьмой раз судья его удовлетворил.
Ситуация с жалобами о нарушении прав подозреваемого или обвиняемого при проведении предварительного следствия совсем иная. Подобные жалобы в суд на конкретные действия следователя или прокурора рассматриваются в порядке ст. 123, 125 УПК РФ. Согласно закону, жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ рассматриваются судом в том случае, если расследование по делу еще идет, оно не закончено, и дело не передано в суд для рассмотрения по существу. Чтобы не быть голословной, сошлюсь на Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. N 1 "О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации", где указано, что "...судья, в зависимости от того, на какой стадии находится производство по жалобе, выносит постановление об отказе в принятии жалобы к рассмотрению или о прекращении производства по жалобе в связи с тем, что предварительное расследование по уголовному делу окончено и уголовное дело направлено в суд для рассмотрения по существу. Одновременно с этим заявителю разъясняется, что вопросы о признании незаконными или необоснованными решений и действий (бездействия) должностных лиц на стадии досудебного производства он вправе поставить перед судом в ходе судебного разбирательства по уголовному делу, а также при рассмотрении дела судом апелляционной или кассационной инстанций." Поэтому нерассмотрение на предварительном слушании Ваших жалоб о нарушении Ваших прав при проведении предварительного следствия не является нарушением закона, поскольку Вы их подали после того, как предварительное следствие уже закончилось.
Поделиться