Консультация №1409
12.11.2008
Отвечает
- завпунктом
Валерий, здравствуйте. Исходя из описания событий, в Вашем случае следует делать акцент на фальсификации уголовного дела, а не на провокации. Наиболее существенные, фундаментальные нарушения, допущенные по Вашему делу, дают основания предполагать его фальсификацию.
Как Вы пишете, проверочных закупок на самом деле не было. Следовательно, никаких действий не было спровоцировано. А то, что состряпало следствие - фальсификация.
Не могут быть признаны допустимыми доказательства, полученные с нарушениями закона (статья 75 УПК, которую следует применять с учетом части второй статьи 50 Конституции). И Конституция, и УПК говорят о недопустимости любых доказательств, полученных незаконно. Даже если ограничиться самыми явными и грубыми нарушениями, их в Вашем деле немало. К таковым я бы отнес контроль и запись телефонных переговоров без судебного решения (нарушение статьи 8 закона об ОРД), отсутствие протокола задержания (нарушение статьи 92 УПК), неознакомление следователем обвиняемого с постановлениями о назначении экспертиз (нарушение статьи 195 УПК). Особо удивляет отмечаемая Вами "немотивированная и незадокументированная смена судьи". Согласно безоговорочному предписанию статьи 242 УПК, если судья лишен возможности продолжать участие в судебном заседании, то он заменяется другим судьей и судебное разбирательство уголовного дела начинается сначала.
Анализ судебной практики высших судов показывает, что нарушения императивных формальных требований, тем более если их несколько и наличие таких нарушений подтверждается материалами дела, приводят к отмене или пересмотру приговора намного чаще, чем неправильная, необоснованная оценка доказательств. Иными словами, в той части, в которой суд обладает свободой усмотрения, добиться изменения состоявшихся по делу решений значительно сложнее.
Ряд отмечаемых Вами обстоятельств, на мой взгляд, не имеет смысла включать в жалобу. А именно:
1. Не все ОРМ проводятся, по закону, на основании судебного решения.
2. Закон об ОРД не предусматривает участие понятых в ОРМ, в том числе в проверочных закупках.
3. Проведение обыска по месту жительства не является обязательным.
4. Несомненно, отказ суда в предоставлении части протокола судебного заседания должен быть мотивированным (как и все судебные определения, статья 7 УПК), но, согласно статье 259 УПК, по "ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления". Может, но не должна.
5. Увольнение эксперта из ФСКН не имеет отношения к делу.
6. Показания родителей о наличии у Вас алиби могут быть признаны судом показаниями заинтересованных свидетелей (при наличии иных доказательств обратного).
7. Суд кассационной инстанции не обязан обеспечивать непосредственное участие в заседании осужденного, находящегося под стражей, но должен предоставить ему возможность лично высказать суду свою позицию. Это следует из статьи 376 УПК ("вопрос о форме участия осужденного в судебном заседании решается судом"), соответствует Постановлению Конституционного Суда о 10 декабря 1998 года № 27-П и подтверждено определениями КС от 19 марта 2003 года № 121-О, от 18 ноября 2004 года № 370-О и от 19 июня 2007 года № 481-О-О.
Как Вы пишете, проверочных закупок на самом деле не было. Следовательно, никаких действий не было спровоцировано. А то, что состряпало следствие - фальсификация.
Не могут быть признаны допустимыми доказательства, полученные с нарушениями закона (статья 75 УПК, которую следует применять с учетом части второй статьи 50 Конституции). И Конституция, и УПК говорят о недопустимости любых доказательств, полученных незаконно. Даже если ограничиться самыми явными и грубыми нарушениями, их в Вашем деле немало. К таковым я бы отнес контроль и запись телефонных переговоров без судебного решения (нарушение статьи 8 закона об ОРД), отсутствие протокола задержания (нарушение статьи 92 УПК), неознакомление следователем обвиняемого с постановлениями о назначении экспертиз (нарушение статьи 195 УПК). Особо удивляет отмечаемая Вами "немотивированная и незадокументированная смена судьи". Согласно безоговорочному предписанию статьи 242 УПК, если судья лишен возможности продолжать участие в судебном заседании, то он заменяется другим судьей и судебное разбирательство уголовного дела начинается сначала.
Анализ судебной практики высших судов показывает, что нарушения императивных формальных требований, тем более если их несколько и наличие таких нарушений подтверждается материалами дела, приводят к отмене или пересмотру приговора намного чаще, чем неправильная, необоснованная оценка доказательств. Иными словами, в той части, в которой суд обладает свободой усмотрения, добиться изменения состоявшихся по делу решений значительно сложнее.
Ряд отмечаемых Вами обстоятельств, на мой взгляд, не имеет смысла включать в жалобу. А именно:
1. Не все ОРМ проводятся, по закону, на основании судебного решения.
2. Закон об ОРД не предусматривает участие понятых в ОРМ, в том числе в проверочных закупках.
3. Проведение обыска по месту жительства не является обязательным.
4. Несомненно, отказ суда в предоставлении части протокола судебного заседания должен быть мотивированным (как и все судебные определения, статья 7 УПК), но, согласно статье 259 УПК, по "ходатайству сторон им может быть предоставлена возможность ознакомиться с частями протокола по мере их изготовления". Может, но не должна.
5. Увольнение эксперта из ФСКН не имеет отношения к делу.
6. Показания родителей о наличии у Вас алиби могут быть признаны судом показаниями заинтересованных свидетелей (при наличии иных доказательств обратного).
7. Суд кассационной инстанции не обязан обеспечивать непосредственное участие в заседании осужденного, находящегося под стражей, но должен предоставить ему возможность лично высказать суду свою позицию. Это следует из статьи 376 УПК ("вопрос о форме участия осужденного в судебном заседании решается судом"), соответствует Постановлению Конституционного Суда о 10 декабря 1998 года № 27-П и подтверждено определениями КС от 19 марта 2003 года № 121-О, от 18 ноября 2004 года № 370-О и от 19 июня 2007 года № 481-О-О.
Поделиться