Консультация №13702
08.11.2020
Спрашивает Сергей
Здравствуйте.
Обращаюсь к вам за помощью, у меня проблема такого плана.
Я осужден к 10 годам строго режима по статьям п."б" ч.3 228.1 и ч.1 222.1 в июне 2018 года. Получилось это таким образом, 3 октября 2017 года меня с работы забрали сотрудники полиции и повезли домой на обыск, на основании постановления суда от 10 августа, адвокат мне не был предоставлен. На обыске был обнаружено 40 грамм бездымного пороха, бутылка со следами каннабиноидов и куст марихуаны( в горшке рос), куст выдал добровольно. Далее меня отвезли в отдел и предъявили обвинение: 5 июля в ходе проверочной закупки, в магазине дикси закупщику под псевдонимом якобы я сбыл 0,53 грамма амфетамина за 1000 рублей. Адвоката мне так и не предоставили. Данное уголовное дело было заведено на неизвестное лицо на основании рапорта о признаках преступления, где указано, что неизвестное лицо сбыло закупщику амфетамин. Продержали меня в отделе до 22-00, потом повезли на обыск в гараж, где ничего не было обнаружено, потом отвезли на ивс, с адвокатом я познакомился только на следующий день. Далее мне избрали меру пресечения под стражей. 16 ноября меня ознакомили с результатами экспертизы вещества, выданного закупщиком, что является грубым нарушением упк. Мной писались ходатайства признании недопустимыми результаты данной экспертизы, суд все оставил как есть. В день проведения закупки видеосъемка не велась, никто не был задержан, деньги выданные на закупку, соответственно, не изымались. В ходе судебного разбирательства есть только показания засекреченного закупщика и сотрудника полиции организовавшего данное орм. При постановлении приговора суд сослался на результаты орд, показания 2 свидетелей и экспертизу. Апелляционное постановление было оставлено без изменений. У меня на руках имеются почти все дело, сейчас собираюсь писать кассационную жалобу. Подскажите пожалуйста какие основные моменты могут повлиять на благоприятный исход дела. Если необходимы какие-либо материалы дела могу прислать их в электронном виде. Буду очень признателен за любую помощь.
С уважением к Вам, Сергей Р.
Обращаюсь к вам за помощью, у меня проблема такого плана.
Я осужден к 10 годам строго режима по статьям п."б" ч.3 228.1 и ч.1 222.1 в июне 2018 года. Получилось это таким образом, 3 октября 2017 года меня с работы забрали сотрудники полиции и повезли домой на обыск, на основании постановления суда от 10 августа, адвокат мне не был предоставлен. На обыске был обнаружено 40 грамм бездымного пороха, бутылка со следами каннабиноидов и куст марихуаны( в горшке рос), куст выдал добровольно. Далее меня отвезли в отдел и предъявили обвинение: 5 июля в ходе проверочной закупки, в магазине дикси закупщику под псевдонимом якобы я сбыл 0,53 грамма амфетамина за 1000 рублей. Адвоката мне так и не предоставили. Данное уголовное дело было заведено на неизвестное лицо на основании рапорта о признаках преступления, где указано, что неизвестное лицо сбыло закупщику амфетамин. Продержали меня в отделе до 22-00, потом повезли на обыск в гараж, где ничего не было обнаружено, потом отвезли на ивс, с адвокатом я познакомился только на следующий день. Далее мне избрали меру пресечения под стражей. 16 ноября меня ознакомили с результатами экспертизы вещества, выданного закупщиком, что является грубым нарушением упк. Мной писались ходатайства признании недопустимыми результаты данной экспертизы, суд все оставил как есть. В день проведения закупки видеосъемка не велась, никто не был задержан, деньги выданные на закупку, соответственно, не изымались. В ходе судебного разбирательства есть только показания засекреченного закупщика и сотрудника полиции организовавшего данное орм. При постановлении приговора суд сослался на результаты орд, показания 2 свидетелей и экспертизу. Апелляционное постановление было оставлено без изменений. У меня на руках имеются почти все дело, сейчас собираюсь писать кассационную жалобу. Подскажите пожалуйста какие основные моменты могут повлиять на благоприятный исход дела. Если необходимы какие-либо материалы дела могу прислать их в электронном виде. Буду очень признателен за любую помощь.
С уважением к Вам, Сергей Р.
Отвечает
- адвокат Екатерина Богданова
Здравствуйте. Из вашего описания ситуации следует, что 5 июля 2017 года сотрудниками полиции было проведено оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка», в котором участвовало неизвестное лицо, якобы сбывшее закупщику наркотическое средство амфетамин. При этом сбытчику в момент проведения закупки не было известно, что в отношении него проводится ОРМ, так как он не был задержан, полученные им деньги за наркотик изъяты не были, никакой фиксации, судя по вашему описанию, не происходило.
Затем на основании, очевидно, только показаний закупщика полицейские сочли, что этим неизвестным лицом были вы, в связи с чем 3 октября 2017 года вас задержали, повезли на обыск сначала на квартиру, затем в гараж. В квартире было обнаружено и изъято 40 грамм бездымного пороха, бутылка со следами каннабиноидов и куст марихуаны в горшке. Затем вам объявили, что ранее, в июле, была проведена проверочная закупка с участием неизвестного лица, которым признали вас. Экспертиза, судя по вашим словам, была проведена в тот период, когда следствие еще не «выбрало» вас в качестве обвиняемого. В итоге суд признал вас виновным только на основании свидетельских показаний засекреченного закупщика, сотрудника полиции, результатов ОРД «Наблюдение» и «Проверочная закупка» и экспертизы, проведенной с процессуальными нарушениями.
Поскольку в кассационной инстанции заявитель жалобы может ссылаться только на существенные нарушения закона, повлиявшие на исход дела, а не просить рассмотреть доказательства по существу, вам целесообразно акцентировать те моменты, которые свидетельствуют о необоснованности признания вас виновным в покушении на сбыт из-за нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона. Ссылаться следует на то, что в основу приговора были положены недопустимые доказательства:
1. оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» не достигло своей цели – изобличение преступника, не был установлен факт передачи денег взамен наркотического средства, отсутствует видеофиксация этих действий сбытчика и закупщика, хотя они должны проводиться согласно статье 6 Закона об ОРД, сбытчик не был задержан с поличным;
2. судя по всему, в материалах дела отсутствуют и доказательства того, что проверочная закупка была обоснованной: в материалах дела нет доказательств того, что сбытчик участвовал в торговле наркотиками, так как нет доказательств того, что предварительно проводился контроль переговоров и переписки, что все эти мероприятия были зафиксированы надлежащим образом и имеются в распоряжении суда – таким образом, налицо признаки полицейской провокации.
Показания оперативных сотрудников о ходе и результатах ОРМ не могут служить надлежащим способом передачи сведений об ОРД следователю или в суд: в обоснование этого можно привести Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 8 февраля 2017 года № 50-АПУ16-23 по делу Горбача и др.: «принимая в подтверждение виновности осужденных показания свидетеля К., оперативного работника УФСКН РФ, суд не учел, что он, давая показания о действиях осужденных, очевидцем совершенных преступлений не являлся, а лишь выразил в своих показаниях мнение о результатах оперативных мероприятий, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», ставшие ему известными в связи со служебной деятельностью, и дал свою оценку доказательствам, которые были получены на их основе. Однако настоящим законом установлено, что результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Кроме того, согласно положениям ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Следовательно, все фактические данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могут быть преобразованы в доказательства только, если они были представлены субъекту доказывания с соблюдением процессуального порядка, дающего возможность проследить их происхождение.Сами результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно процессуального закона, т. е. так, как это предписывается статьями 49 и 50 Конституции Российской Федерации. Поэтому показания работника органа дознания о результатах оперативно-розыскных мероприятий, а также его оценка этих результатов не могут быть использованы для подтверждения выводов суда о виновности, поскольку не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, а потому являются недопустимыми».
Порядок легализации результатов ОРД определен межведомственным приказом от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд». В частности, результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 6); предоставление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя) (п. 9); при предоставлении результатов ОРМ «проверочная закупка» к нему прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного ОРМ (п. 10); если в результате проведения проверочной закупки не удалось задокументировать противоправное деяние, то ее результаты приобщаются к материалам повторной проверочной закупки или к другим материалам ОРМ (п. 11).
В вашем случае, судя по представленным материалам, имеется только рапорт об обнаружении признаков преступления (вероятно, без указания на конкретные признаки лица, являющегося сбытчиком, то есть вас), постановление о проведении единственной проверочной закупки и акт проведения ОРМ «Наблюдение», в котором без каких-либо оснований указано ваше имя в качестве сбытчика), поэтому, раз в материалах дела нет документов, касающихся повторной проверочной закупки, то об этом следует указать в кассационной жалобе как на существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела.
Также имеет смысл сослаться на практику Верховного суда, в частности, на Определение Верховного суда РФ от 14 марта 2013 года по делу №13-Д 13-6 (дело Воронина): «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Признавая Воронина А.А. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, отсутствуют конкретные сведения о том, что Воронин А.В. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетелей - сотрудников УФСКН П и Б из которых следует, что в их отдел стала поступать информация о том, что Воронин А.В. причастен к незаконному обороту наркотиков, являясь как потребителем, так и сбытчиком.», «в показаниях допрошенных судом свидетелей отсутствуют какие-либо сведения о том, что Воронин А.В. ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, имел при себе наркотические средства. Показания сотрудников УФСКН об имеющейся у них информации в отношении Воронина А.В. не подтверждаются доказательствами, непосредственно исследованными в судебном заседании, отсутствуют такие доказательства и в материалах о проведении оперативно-розыскных мероприятий.», а также Определение ВС РФ 0т 5 ноября 2013 года от 5 ноября 2013 г. N 46-Д13-23 (дело Гайнанова): «при таких обстоятельствах, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Гайнанова 21 апреля 2011 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют доказательства того, что до обращения к нему К., Гайнанов занимался распространением наркотических средств.
Сам по себе рапорт сотрудника органа внутренних дел о том, что Гайнанов занимается незаконным сбытом, который ничем иным не подтвержден, а также не исследован судом, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника.
Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.»
Затем на основании, очевидно, только показаний закупщика полицейские сочли, что этим неизвестным лицом были вы, в связи с чем 3 октября 2017 года вас задержали, повезли на обыск сначала на квартиру, затем в гараж. В квартире было обнаружено и изъято 40 грамм бездымного пороха, бутылка со следами каннабиноидов и куст марихуаны в горшке. Затем вам объявили, что ранее, в июле, была проведена проверочная закупка с участием неизвестного лица, которым признали вас. Экспертиза, судя по вашим словам, была проведена в тот период, когда следствие еще не «выбрало» вас в качестве обвиняемого. В итоге суд признал вас виновным только на основании свидетельских показаний засекреченного закупщика, сотрудника полиции, результатов ОРД «Наблюдение» и «Проверочная закупка» и экспертизы, проведенной с процессуальными нарушениями.
Поскольку в кассационной инстанции заявитель жалобы может ссылаться только на существенные нарушения закона, повлиявшие на исход дела, а не просить рассмотреть доказательства по существу, вам целесообразно акцентировать те моменты, которые свидетельствуют о необоснованности признания вас виновным в покушении на сбыт из-за нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона. Ссылаться следует на то, что в основу приговора были положены недопустимые доказательства:
1. оперативно-розыскное мероприятие «Проверочная закупка» не достигло своей цели – изобличение преступника, не был установлен факт передачи денег взамен наркотического средства, отсутствует видеофиксация этих действий сбытчика и закупщика, хотя они должны проводиться согласно статье 6 Закона об ОРД, сбытчик не был задержан с поличным;
2. судя по всему, в материалах дела отсутствуют и доказательства того, что проверочная закупка была обоснованной: в материалах дела нет доказательств того, что сбытчик участвовал в торговле наркотиками, так как нет доказательств того, что предварительно проводился контроль переговоров и переписки, что все эти мероприятия были зафиксированы надлежащим образом и имеются в распоряжении суда – таким образом, налицо признаки полицейской провокации.
Показания оперативных сотрудников о ходе и результатах ОРМ не могут служить надлежащим способом передачи сведений об ОРД следователю или в суд: в обоснование этого можно привести Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 8 февраля 2017 года № 50-АПУ16-23 по делу Горбача и др.: «принимая в подтверждение виновности осужденных показания свидетеля К., оперативного работника УФСКН РФ, суд не учел, что он, давая показания о действиях осужденных, очевидцем совершенных преступлений не являлся, а лишь выразил в своих показаниях мнение о результатах оперативных мероприятий, проводимых в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», ставшие ему известными в связи со служебной деятельностью, и дал свою оценку доказательствам, которые были получены на их основе. Однако настоящим законом установлено, что результаты ОРД могут использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств. Кроме того, согласно положениям ст. 89 УПК РФ, в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ. Следовательно, все фактические данные, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, могут быть преобразованы в доказательства только, если они были представлены субъекту доказывания с соблюдением процессуального порядка, дающего возможность проследить их происхождение.Сами результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно процессуального закона, т. е. так, как это предписывается статьями 49 и 50 Конституции Российской Федерации. Поэтому показания работника органа дознания о результатах оперативно-розыскных мероприятий, а также его оценка этих результатов не могут быть использованы для подтверждения выводов суда о виновности, поскольку не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ, а потому являются недопустимыми».
Порядок легализации результатов ОРД определен межведомственным приказом от 27.09.2013 «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд». В частности, результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности (п. 6); предоставление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя) (п. 9); при предоставлении результатов ОРМ «проверочная закупка» к нему прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя), о проведении данного ОРМ (п. 10); если в результате проведения проверочной закупки не удалось задокументировать противоправное деяние, то ее результаты приобщаются к материалам повторной проверочной закупки или к другим материалам ОРМ (п. 11).
В вашем случае, судя по представленным материалам, имеется только рапорт об обнаружении признаков преступления (вероятно, без указания на конкретные признаки лица, являющегося сбытчиком, то есть вас), постановление о проведении единственной проверочной закупки и акт проведения ОРМ «Наблюдение», в котором без каких-либо оснований указано ваше имя в качестве сбытчика), поэтому, раз в материалах дела нет документов, касающихся повторной проверочной закупки, то об этом следует указать в кассационной жалобе как на существенное нарушение уголовно-процессуального закона, повлиявшее на исход дела.
Также имеет смысл сослаться на практику Верховного суда, в частности, на Определение Верховного суда РФ от 14 марта 2013 года по делу №13-Д 13-6 (дело Воронина): «результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. Признавая Воронина А.А. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-розыскной деятельности, в том числе и в постановлении о рассекречивании сведений, составляющих государственную тайну и их носителей, отсутствуют конкретные сведения о том, что Воронин А.В. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетелей - сотрудников УФСКН П и Б из которых следует, что в их отдел стала поступать информация о том, что Воронин А.В. причастен к незаконному обороту наркотиков, являясь как потребителем, так и сбытчиком.», «в показаниях допрошенных судом свидетелей отсутствуют какие-либо сведения о том, что Воронин А.В. ранее занимался сбытом наркотических средств или готовился к нему, имел при себе наркотические средства. Показания сотрудников УФСКН об имеющейся у них информации в отношении Воронина А.В. не подтверждаются доказательствами, непосредственно исследованными в судебном заседании, отсутствуют такие доказательства и в материалах о проведении оперативно-розыскных мероприятий.», а также Определение ВС РФ 0т 5 ноября 2013 года от 5 ноября 2013 г. N 46-Д13-23 (дело Гайнанова): «при таких обстоятельствах, следует признать, что оперативно-розыскное мероприятие в виде проверочной закупки наркотических средств у Гайнанова 21 апреля 2011 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют доказательства того, что до обращения к нему К., Гайнанов занимался распространением наркотических средств.
Сам по себе рапорт сотрудника органа внутренних дел о том, что Гайнанов занимается незаконным сбытом, который ничем иным не подтвержден, а также не исследован судом, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств и совершил бы данное преступление без вмешательства оперативного сотрудника.
Из требований справедливого суда согласно ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации правоохранительных органов.»
Следующая консультация:
Поделиться