Изменяются нормы, регулирующие оглашение в судебном заседании показаний свидетелей и потерпевших, данных при производстве предварительного расследования либо ранее в суде. В действующей пока изначальной редакции часть вторая статьи 281 УПК допускает такое оглашение при неявке свидетеля или потерпевшего только в случаях: 1) его смерти; 2) тяжелой болезни, препятствующей явке; 3) отказа иностранного гражданина явиться по вызову суда; 4) стихийного бедствия или иных чрезвычайных обстоятельств. Такой закрытый перечень допущений задумывался как одна из гарантий права подсудимого допрашивать показывающих против него свидетелей, и должен был закреплять приоритет судебного следствия перед досудебным производством. Однако статья эта работала из рук вон плохо. Откладывая раз-другой судебное заседание из-за неявки свидетеля, суд в конце концов расширительно толковал пункт 4: ясная погода превращалась в стихийное бедствие, а отсутствие свидетеля по указанному адресу — в чрезвычайное обстоятельство. И сколько бы защита ни возражала против оглашения, показания зачитывались, а обжалование в этой части практически никогда не давало результата. Вышестоящие инстанции «входили в положение» и «шли навстречу». Потому что при принципиальном исполнении статьи 281 не устоял бы ни один приговор.
Прошедший второе чтение, т. е. по существу одобренный законопроект, казалось бы, разрушает эту декорацию состязательности, добавляя еще одно основание оглашения свидетельских показаний: «5) если в результате принятых мер установить место нахождения потерпевшего или свидетеля для вызова в судебное заседание не представилось возможным». Понятно, что «принятые меры» не будут приняты, а вполне возможное «представится» невозможным. Это как раз то, что происходит сегодня в судах и без принимаемой нормы.
Законодатель, между тем, тут же делает второй шаг, дополняя статью новым положением, существенно и более операционально ограничивающим столь любимое прокурорами оглашение. По новой «уважительной причине» неявки показания свидетеля (потерпевшего) могут быть оглашены «при условии, если обвиняемый (подсудимый) на предыдущих стадиях производства по делу имел возможность на очной ставке с потерпевшим или свидетелем, дающими показания против него, задать таким потерпевшему или свидетелю вопросы и высказать свои возражения».
Думается, принятие данного закона — дело, скорее, положительное. Чрезвычайными обстоятельствами можно считать что угодно, а очная ставка или была, или нет.
Противники новой нормы вполне справедливо указывают на принципиальную разницу между очной ставкой в кабинете следователя и публичном допросе в суде, где, по идее, обеспечивается гласность, присутствует публика и независимые журналисты. Но это - по идее. Граждане обходят суд за версту, а вместо независимых обвинение обеспечивает, когда надо, явку не столь независимых СМИ на выступления в суде свидетелей обвинения или на предъявление суду новых разоблачительных доказательств. А в 99 % судебных слушаний в зале нет никого, кроме судьи и представителей сторон. Так что неправедному свидетелю мало разницы, в каком помещении врать.
Можно привести еще много аргументов в пользу новой конструкции статьи 281, равно как и против нее. Я бы добавил еще два «за». Оглашение показаний свидетелей при условии состоявшейся очной ставки естественно невозможно при засекреченном свидетеле. Следовательно, новый пункт 5 при таком свидетеле применяться не будет. Предположу, что это будет препятствовать необоснованному засекречиванию свидетелей. И еще: пункты 1 и 2 статьи 281 допускают оглашение показаний свидетеля или потерпевшего в случае его смерти или тяжелой болезни. Возможность зачитать их ранее данные показания в некоторых случаях может спасти их от противоестественного наступления таких обстоятельств.
При всех перечисленных оправданиях новой нормы (оправдывать ее приходится, к сожалению, не правом, а практикой) существует позиция Европейского суда (Постановление от 14.01.2010 г. дело "Мельников (Melnikov) против Российской Федерации"): «Прецедентная практика Европейского Суда в соответствии с подпунктом "d" пункта 3 статьи 6 Конвенции требует, чтобы обвиняемый располагал адекватной возможностью допроса свидетеля, или того, чтобы он был допрошен на той или иной стадии разбирательства, и является предпочтительным, чтобы такой допрос имел место в ходе состязательного разбирательства перед независимым и беспристрастным судом.» (п. 74).
Конечно, слово «предпочтительно» означает гибкость позиции ЕСПЧ по данному вопросу. Например, в 1991 году по делу «Исгро против Италии» ЕСЧП признал достаточным для обеспечения права на допрос свидетеля проведение очной ставки. Однако в Италии очная ставка проводится следственным судьей. В РФ же следователь недаром отнесен к стороне обвинения. Поэтому по делу Мельникова Суд признал, что очная ставка не являлась адекватной заменой допроса сообвиняемого в открытом судебном заседании и указал: «Европейский Суд отмечает, что очная ставка проводилась следователем, который не отвечал требованиям независимости и беспристрастности и обладал широкими дискреционными полномочиями по снятию вопросов во время очной ставки» (п. 80).