Один из недавно поступивших на сайт www.hand-help.ru вопросов состоял в том, как следует поступить, если стало известно, что заказ наркотика был произведен на подконтрольном полиции сайте Интернет и вскоре поступит на почту на имя заказчика?
Полагаем очевидным, что если сайт интернета под контролем полиции предлагает купить наркотики, то со стороны полиции – это провокация в смысле нарушения статьи 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», а, следовательно, и проводимое в таких ситуациях ОРМ «контролируемая поставка» является действием незаконным, и доказательства, полученные в результате такого ОРМ в уголовном судопроизводстве использоваться не могут. Правда, с одной практической оговоркой: если привлеченное в результате провокации к уголовной ответственности лицо будет возражать против обвинения, либо надлежащую тщательность к оценке материалов ОРМ проявит следователь или прокурор. Если возражений не поступит, то возбужденное по результатам такого ОРМ уголовное дело по части 1 или 2 статьи 228 УК РФ вполне может закончиться вынесенным в особом порядке обвинительным приговором, которым все будет довольны: обвиняемый – тем, что ему назначили наказание в виде штрафа или условно, у судьи не будет отмены приговора, у следователя – завершенное уголовное дело с обвинительным приговором, у оперативных сотрудников – очередное раскрытие преступления. Но в такого рода ситуациях преступление искусственно создано полицией (так сказать, «нарисовано»), и обвинительный приговор в такого рода делах находится в прямом противоречии с общим правилом статьи 6 УК РФ о принципе вины.
При обсуждении вопроса, с которого мы начали изложение данной статьи, мнения разделились – одни адвокаты полагали, что лицу надо пойти к прокурору, другие – сообщить в полицию о добровольном отказе от совершения преступления в смысле ст. 31 УК РФ, третьи – не делать ничего. Вариант посещения почты за получением бандероли, конечно же, не обсуждается. Если разделились мнения адвокатов, законно предположить, что и гражданин, оказавшись в описанной ситуации, то же не будет точно знать, что делать, и от такого незнания может совершить серию ошибок, которые приведут его на скамью подсудимых. Поэтому ситуацию следует разобрать.
Во-первых, если полиция действительно осуществляет предложения наркотиков через подконтрольные сайты, нужно понимать, что отсылаемые наркотики не могут быть настоящими, хотя бы потому, что движение бандероли или письма по почте полиция контролировать не может, а значит, по ходу проведения ОРМ наркотик может быть утерян по независящим от полиции причинам. Если в ходе таких изначально незаконных (провокационных) ОРМ еще и отсылают настоящие наркотики – это серьезная кадровая проблема руководства органа полиции. Не очень верится, что если при очередной плановой прокурорской проверке оперативно-розыскной деятельности выяснится, что оперативные сотрудники рассылают по почте реальные наркотики, то прокурор не обратит на это внимание – рассылка же документируется. Кроме того, в делах о приобретении наркотиков (статья 228 УК РФ) действует общее не хитрое правило – нет наркотика – нет события преступления – нет возбужденного уголовного дела. Но формально это правило иной раз можно обойти обвинением в покушении на приобретение наркотика – то есть, через часть 3 статьи 30 УК РФ – но это было бы весьма странное уголовное дело.
Во-вторых, часть 1 статьи 140 УПК РФ перечисляет поводы для возбуждения уголовного дела, в том числе такой, как явка с повинной, которой по существу и станет заявление лица о добровольном отказе от преступления. Здесь же стоит отметить, что получивший такое заявление прокурор, скорее всего, просто перенаправит это заявление в орган полиции, где данное заявление в совокупности с результатами «контролируемой поставки» будет использовано не в смысле ст. 31 УК РФ (добровольный отказ), а в доказывании совершения заказчиком наркотика преступления. И совершенно невероятно, что обращение к прокурору о том, что заказал наркотик на подконтрольном полиции сайте инициирует прокурорскую проверку оперативно-розыскного подразделения на предмет законности проведения ОРМ.
В-третьих, в уголовном судопроизводстве действует статья 14 о презумпции невиновности, часть 2 которой возлагает бремя доказывания на сторону обвинения – при решении вопросов о возбуждении уголовного дела по материалам ОРМ – это бремя вначале ложиться на проводивший такое ОРМ орган полиции. Если получатель никуда не обратился и за почтовым отправлением не пришел, и в итоге, потовое отправление вернулось в орган полиции, какие результаты завершенного ОРМ оперативно-розыскное подразделение предоставит следователю? Если кратко, то следователь из предоставленных материалов будет видеть, что оперативно-розыскное подразделение контролировало некий предлагающий купить наркотики сайт (то есть, занималось провокациями преступлений), затем нашло покупателя, который перевел на подконтрольный полиции счет денежные средства без указания на цель платежа – «оплата наркотика», после чего полиция начала ОРМ «контролируемая поставка», отправив по почте муляж наркотика, который никто не получил, и который вернулся в полицию обратно, и теперь лежит перед следователем вместе с остальными материалами ОРМ. Если вместо муляжа перед следователем будет лежать еще и реальный наркотик, ситуацию это точно не улучшит. И разумный следователь уголовное дело по таким материалам возбуждать не станет. Но другое дело, если к данным материалам будет предоставлен задержанный с пояснением о том, что он наркотик заказывал, либо хотя бы письменное обращение конкретного лица, из которого будет усматриваться, что это лицо факт заказа наркотика хотя бы признает.
Существует такая область знаний, как виктимология, изучающая процесс становления жертвой преступления. Позиции высших судов РФ состоят в том, что провокационные действия сотрудников полиции при проведении ОРМ преступлением признаются далеко не всегда, но дело не в наличии или отсутствии должностного преступления при проведении описанных нами ОРМ, а в том, чтобы не стать жертвой. Виктимологическое, впрочем, как и сугубо житейское, правило состоит в том, что чем больше и глубже лицо взаимодействует с преступником, тем больше у такого лица шансов стать жертвой преступления. Грубо говоря, если вы уверены в недобросовестности намерений в отношении вас в той или иной ситуации, вы, во всяком случае, не должны своими действиями эту ситуацию развивать. Отсюда, на наш взгляд, и единственно правильный ответ на обсуждаемый вопрос – если в отношении вас осуществляется провокация преступления, то делать ничего не надо. Кроме того, добровольный отказ от совершения преступления предполагает, что преступление в смысле его определения в части 1 статьи 14 УК РФ реально существует. Но если купить наркотики вам предлагает контролируемый полицией сайт, то не возникает признак вины.
В уголовных делах известно, что правильный адвокатский совет не всегда совпадает с интересами гражданского общества, которые применительно к незаконному обороту наркотиков состоят в том, чтобы граждане сообщали в полицию об источниках сбыта наркотиков и содействовали полиции в пресечении наркобизнеса. Но для описанного примера наш совет ни в коей мере не противоречит интересам общества, поскольку презюмируется, что власти осведомлены о том, какие оперативно-розыскные мероприятия проводит полиция. Отказ гражданина от личного участия в таких мероприятиях, особенно, в качестве потенциальной жертвы провокации, никакие интересы гражданского общества не затрагивает.