У лиц, вызываемых для допроса в качестве свидетелей иной раз возникают вопросы о том, насколько они обязаны давать показания следователю, являться по его вызову, если по тем или иным причинам показания они давать не хотят. И что будет за отказ от дачи показаний или просто за неявку к следователю / оперативному сотруднику по повестке? Причины нежелания могут быть самые разные: опасения свидетеля, что в последующем он может быть привлечен к уголовной ответственности наряду с тем же лицом, в отношении которого он даст показания, или (например), привлекаемое к уголовной ответственности лицо, ознакомившись с показаниями против себя такого свидетеля, даст следователю показания о совершении этим свидетелем иного преступления; свидетель находится в той или иной зависимости от привлекаемого к уголовной ответственности лица или его связей; между привлекаемым к ответственности лицом и свидетелем есть дружеские связи или свидетель является не супругом, но сожителем привлекаемого к ответственности лица либо же его родственником, но не близким и т.д. Напомним, что согласно части 1 статьи 56 УПК РФ, свидетель – это лицо, которому могут быть известны обстоятельства, имеющие значение в доказывании по уголовному делу, и которое вызвано либо доставлено к следователю (к дознавателю или в суд) для дачи показаний в качестве свидетеля.
Формы отказа от дачи показаний могут быть разные: неоднократные неявки по вызовам (повесткам) следователя (но в этих случаях следователь должен применить меру процессуального принуждения ст. 113 УПК РФ – привод), письменное заявление об отказе от дачи показаний и / или фиксация этого отказа в протоколе допроса. Состав преступления окончен в момент отказа свидетеля от дачи показаний. За отказ свидетеля от дачи показаний статья 308 УК РФ предусматривает уголовную ответственность. Санкция статьи 308 УК РФ наказание в виде лишения свободы не предполагает, преступление относится к категории преступлений небольшой тяжести. При этом примечание к статье освобождает от ответственности за отказ от дачи показаний против самого себя или близких родственников. Перечень последних определен в пункте (4) статьи 5 УПК РФ - супруг, супруга, родители, дети, усыновители, усыновленные, родные братья и родные сестры, дедушка, бабушка, внук. Здесь же отметим, что несмотря на то, что примечание к статье 308 УК РФ не содержит условия освобождения от уголовной ответственности в случае последующей дачи свидетелем показаний (по аналогии с примечанием к статье 307 УК РФ), в этих случаях ранее отказавшийся от дачи показаний свидетель может быть освобожден от уголовной ответственности на основании ст. 75 УК РФ – деятельное раскаяние. Из судебной статистики не сложно видеть, что уголовные дела о преступлениях, предусмотренных статьей 308 УК РФ встречаются крайне редко. Так, за 2019 год в РФ по статье 308 УК РФ было осуждено 34 лица, за 2018 год – 54, за 2017 год – 60 лиц. Между тем, полное или частичное уклонение свидетеля от дачи показаний, в т.ч. в суде, явление сравнительно распространенное – например, в такой форме ответа, как «не помню». Это уже не говоря, о распространенности случаев неявки свидетелей по вызовам следователя или суда, в т.ч. при неэффективности привода. Между тем, ввиду сравнительно частой обращаемостью лиц, вызываемых в качестве свидетелей, к адвокатам в смысле реализации ими своего права, предусмотренного пунктом (6) части 4 статьи 56 УПК РФ, в настоящей статье мы проанализируем вопросы реализации гарантий не свидетельствовать – для граждан, не являющихся т.н. «спецсубъектами» (адвокатами, депутатами, судьями и т.д., перечень которых приведен в части 2 статьи 51 Конституции РФ и в части 3 статьи 56 УПК РФ).
Первой типовой ситуацией является наличие у свидетеля опасений, что его показания могут быть использованы против него самого, т.е. правдивый его рассказ об интересующих следователя обстоятельствах приведет к тому, что свидетель сообщить о своем участии в преступлении (или в административном правонарушении). Совершенно типовая ситуация в тех же делах об организации или содержании притонов для употребления наркотиков. Из ранее опубликованного нами обзора приговоров по таким уголовным делам видно, что выходящие из предполагаемого притона лица задерживаются, привлекаются к административной ответственности по ст. 6.9 КоАП РФ (немедицинское употребление наркотиков), а затем допрашиваются в качестве свидетелей по уголовному делу об организации / содержании наркопритона. Еще более типовая ситуация, когда обвиняемый в незаконном приобретении наркотиков (статья 228 УК РФ) допрашивается в качестве свидетеля по уголовному делу о сбыте этих наркотиков неустановленным лицом (статья 228.1 УК РФ), возбужденному на основании выделенных в порядке статьи 155 УПК РФ из его же уголовного дела материалов. Возможность реализации такими лицами своего права, гарантированного статьей 51 Конституции РФ – не свидетельствовать против себя – очевидна. К этой же группе ситуаций относится допрос следователем задержанного и доставленного к нему лица, фактически подозреваемого в совершении преступления, либо когда из действий следователя очевидно усматривается, что подозрения в отношении свидетеля у следствия имеются. Такая ситуация была подробно рассмотрена в Постановлении Конституционного суда РФ от 27.06.2000 г. №11-П по жалобе В.И. Маслова. Данным постановлением в уголовно-процессуальный обиход было ведено понятие о «фактическом подозреваемом». Суть инцидента, послужившего поводом для обращения В.И. Маслова в Конституционный Суд РФ была в том, что в рамках расследования уголовного дела о вымогательстве Маслов В.И. был доставлен в орган полиции (УБОП), где удерживался 16 часов, в течение которых в отношении него (с его участием) провели опознание, его допрос в качестве свидетеля и очную ставку. Но в просьбе о предоставлении адвоката Маслову В.И. было отказано со ссылкой на то, что адвокат предоставляется только подозреваемому / обвиняемому, а он (Маслов В.И.) пока еще свидетель. Оценивая данный инцидент в выше указанном постановлении, Конституционный Суд РФ, в частности, указал о том, что обвинительная деятельность против конкретного лица может подтверждаться не только наличием акта о возбуждении против него уголовного дела, но и иными (то есть открытый список) мерами, свидетельствующими о наличии в отношении этого лица подозрений.
Второй типовой ситуацией являются не очевидные опасения вызванного для допроса в качестве свидетеля лица в том, что его показания будут использованы против него самого. И здесь, на наш взгляд, возникает конкуренция гарантий статьи 51 Конституции РФ с обязанностью лица содействовать раскрытию и расследованию преступления. Дело в том, что за или против кого-либо будут применены показания на стадии предварительного расследования точно сказать можно не всегда, т.к. итоговое решение по делу на этой стадии судопроизводства, как правило, не выносится, если речь не идет о прекращении уголовного дела, а следственные версии (в т.ч., например, о групповом характере преступления, о возможной причастности к их совершению иных лиц, о новых эпизодах преступлений с участием иных, кроме уже привлеченного в качестве обвиняемого, лиц и т.д.) в ходе предварительного расследования могут меняться неоднократно и весьма существенно, и сугубо в рамках усмотрения следователя. Но будучи вызванным для допроса в качестве свидетеля, само это лицо, достоверно (в отличие от кого-либо) знающее фактически имевшие место обстоятельства, может судить о том, могут ли его правдивые и развернутые показания на вопросы следователя в дальнейшем привести к выдвижению против него подозрений или обвинений в совершении преступления. И при этом способность полноценно оценить ситуацию у такого свидетеля отсутствует, т.к. текущую версию следствия, даже в объеме излагаемой в постановлении о возбуждении уголовного дела фабулы, свидетель не знает. Казалось бы, несколько иная ситуация возникает в судебной стадии в силу ограничений статьи 252 УПК РФ о пределах судебного разбирательства, но и в случае допроса свидетеля в суде, надо иметь ввиду, что у участвующего в судебном заседании прокурора есть позитивная обязанность по выявлению признаков иных преступлений, если таковые в ходе исследования в суде доказательств, в т.ч. допроса свидетелей, возникают. Для простоты ситуации приведем гротескный пример. В коммунальной квартире работает следственная группа по причине того, что в одной из ее комнат обнаружен труп жильца с признаками насильственной смерти от ножевого ранения. Другой сосед часто общался с покойным, в его комнату заходил в т.ч. и незадолго до приезда следственной группы, и даже распивал с ним спиртные напитки, но своего соседа точно не убивал, а после распития спиртного ушел в свою комнату и спал. К слову сказать, сосед помнит, что колбасу они резали большим кухонным ножом. И у такого свидетеля возникает очевидный вопрос: сообщи он об этих обстоятельствах, не станет ли он первым подозреваемым (а затем, и итоговым обвиняемым / подсудимым) по уголовному делу об убийстве? Для тех же дел, связанных с наркотиками, типовая ситуация может быть в том, что сосед просто умер от передозировки, а незадолго до этого он вместе с соседом – свидетелем употреблял героин. Ни в первом, ни во втором случае, такой сосед – свидетель ни следственную версию, ни уж тем более результаты судебно-медицинской экспертизы и осмотра места происшествия знать не может. Обязан ли он давать правдивые показания? Нам представляется, что нет, т.к. у него есть достаточные основания полагать, что его показания об обстоятельствах общения с покойным незадолго до наступления смерти последнего могут быть использованы против него самого. В итоге, констатируем, что примечание к статье 308 УК РФ является формальным в том смысле, что если допрашиваемое лицо по тем или иным субъективным причинам просто воспользуется своим правом, гарантированным статьей 51 Конституции РФ, уголовной ответственности по статье 308 УК РФ такое лицо не подлежит.
Третья типовая ситуация состоит в том, что фактическим мотивом отказа свидетеля от дачи показаний является его зависимость о лица, в отношении которого расследуется уголовное дело или от его связей. Например, свидетель работает в организации, подконтрольной обвиняемому или его связям. При этом свидетелю никаких указаний о том, давать или не давать какие-либо конкретные показания не поступало. Просто свидетель субъективно полагает, что если он даст развернутые показания, то это может привести, например, к его увольнению с работы по тем или иным причинам, проведению в отношении него проверки – например, в связи с реально совершавшимися им растратами или иными нарушениями. Отметим, что в этих случаях вопросы о применении в отношении свидетеля мер безопасности в смысле части 4 статьи 11 УПК РФ не актуальны: во-первых, потому что никто на него никакого воздействия не осуществлял, во-вторых, в силу реально допущенных свидетелем иных нарушений; в-третьих – это сугубо предположения свидетеля – все это исключает обоснованности принятия следователем процессуального решения в смысле части 4 статьи 11 УПК РФ. Лишь в самом крайнем случае, речь может пойти о «засекречивании» данных о личности свидетеля, но для стороны защиты установить эту личность по содержанию показаний труда обычно не составит. В доктринальных комментариях к статье 308 УК РФ подобные ситуации авторы предлагают квалифицировать, как бездействие, совершенное в ситуации крайней необходимости – т.е. вынужденный отказ от дачи показаний – в смысле статьи 39 УК РФ. Но в описанной типовой ситуации обоснованность данного тезиса неочевидна в силу того, что речь идет не о действиях в отношении свидетеля иных лиц, а лишь о субъективном предположении свидетеля, не основанном ни на каких фактах.
Четвертая ситуация – свидетель является другом или сожителем привлекаемого к уголовной ответственности лица, к кругу его близких родственников не относится, а также не имеет никаких причин полагать, что его показания могут быть каким-то образом использованы против него самого. Например, обвиняемый дал показания о своем алиби – т.е. находился в день совершения преступления у своей сожительницы. Органично дополнять ситуацию может тот факт, что сожительница оплачивает работу адвоката – защитника по делу обвиняемого, вероятно, заинтересована в обосновании версии защиты, но и дать заведомо ложные показания в смысле статьи 307 УК РФ то же не хочет. Данная ситуация не имеет однозначного решения. В силу крайне малой распространенности приговоров по делам о преступлениях, предусмотренных статьями 307 и 308 УК РФ, Конституционный Суд РФ по этим (и иным выше обозначенным) вопросам не высказывался. Единственное, о чем, на наш взгляд, здесь могла бы пойти речь – это гарантии статьи 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, и корреспондирующиеся с ними гарантии 23 Конституции РФ – о неприкосновенности частной жизни.
Для полноты рассмотрения обсуждаемого вопроса нами было изучено – таблицы см. по гиперссылкам – 32 приговора и 8 постановлений о прекращении уголовного преследования с назначением судебного штрафа, вынесенных мировыми судьями в ряде субъектов РФ за период с 2016 по 2017 годы (выборка осуществлялась по базе https://sudact.ru/ - за 2019 – 2020 гг. база соответствущих судебных решений не выдала). Как отмечалось выше, уголовное преследование по ст. 308 УК РФ может прекращаться в связи с деятельным раскаянием – такие постановления мировых судей представлены здесь. Из описанных по выше указанным гиперссылкам таблиц усматривается:
1. Приговоры. Все, что описано нами выше – в качестве возможных версий защиты – неэффективно – по крайней мере, по доступным на сайте https://sudact.ru/ приговорам. Так, из приговоров по ст. 308 УК РФ, приведенных в таблице видно, что неэффективные версии защиты были следующие: 1) полагал, что меня самого обвинят в преступлении (вопросы вышеуказанного постановления Конституционного Суда РФ №11-П – 2000 года мировой судья в приговоре не анализировал); 2) не считаю себя свидетелем, т.к. в камере ШИЗО или в ИК во время инцидента спал, а значит, не осведомлен в смысле определения свидетеля в части 1 статьи 56 УПК РФ (довод судами не принимался в связи с тем, что осужденные общаются между собой); 3) допрашивался в открытом кабинете оперчасти при очереди на допрос иных осужденных и опасался за свою жизнь и здоровье в случае дачи показаний (довод судами отвергается на основании показаний следователя и сотрудников ИК о том, что допрос проводили в закрытом кабинете); 4) не считал (не считала – см. дело об осуждении «ветерана труда») своего родственника потерпевшим, т.к. сам виноват; 5) был при допросе в ненадлежащем состоянии (в больничной палате или в состоянии алкогольного опьянения) (довод отвергается судами на основании показаний следователя / дознавателя и медицинских работников); 6) просил реализовать право на участие в допросе адвоката (п. (6) ч. 4 ст. 56 УПК РФ) (довод отвергается, если такое ходатайство не зафиксировано письменно).
В особом порядке изученные нами приговоры выносились в 15 из 32 случаев (47%). Примерно в ? случаев речь по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 308 УК РФ, шла об отказе находящегося в ИК осужденного дать показания против другого – как правило, в рамках расследования дел о преступлениях ст.ст. 321 (об этих делах см. подробнее здесь) или 111 УК РФ. Наказания ранее не судимым лицам в подавляющем большинстве случаев назначались в виде штрафа от 3 до 25 тыс. руб., но чаще всего, в районе 6 – 10 тыс. руб. (25 тыс. руб. – единственный из 32 приговоров). Ранее судимым – с отягчающим обстоятельством – рецидив преступлений – исправительные работы на срок от 5 до 9 месяцев с удержанием з/платы от 5 до 15% в доход государства. Гражданские иски по таким делам, конечно же, не заявлялись. При этом, если осужденный на момент вынесения приговора мирового суда еще отбывал срок наказания в виде лишения свободы, зачет времени исправительных работ производился по правилам зачета срока наказаний – 1:3, и всегда – и частичное сложение. При отказе потерпевшего от дачи показаний или при его же отказе от обязательной судебно-медицинской экспертизы назначаемые судами наказания были обычно ниже, чем аналогичные в отношении отказавшихся от дачи показаний свидетелей.
2. Постановления о прекращении уголовного преследования с назначением судебного штрафа. Применялись в отношении ранее не судимых лиц, в т.ч. по в связи с отказом от дачи показаний по преступлениям экономического характера (но также и по побоям). Размер судебного штрафа, в основном, был 5 тыс. руб. с рассрочкой уплаты от 1 до 2 месяцев.
3. Постановления о прекращении уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием в смысле ст. 75 УК РФ – эти постановления позволяют говорить лишь о том, что дела о преступлениях, предусмотренных ст. 308 УК РФ, в отношении ранее не судимых лиц при последующем их согласии на дачу правдивых показаний (и даче таковых) по основаниям статьи 75 УК РФ могут прекращаться.