Известно, что ч. 7 ст. 259 УПК РФ предоставляет право сторонам подать ходатайство об ознакомлении с протоколом судебного заседания, а ст. 260 УПК РФ – подать на него свои замечания. Напомним, что в соответствии с неоднократным разъяснениями Конституционного Суда РФ, если суд изготавливает протокол судебного заседания по частям, то суд обязан предоставить сторонам право на ознакомление с уже изготовленной (т.е. подписанной судьей и секретарем судебного заседания) частью протокола – см. например, определение Конституционного Суда РФ от 24.09.2012 г. №1628-О по жалобе Барсукова Владимира Сергеевича – т.к. изготовленный судом протокол сразу же становится материалом уголовного дела, и на него распространяются общее право сторон на ознакомление с материалами уголовного дела. Здесь же можно напомнить, что протокол судебного заседания является единым документом, как и само судебное заседание в соответствии со ст. 5 УПК РФ является единым процессуальным действием, независимо от его продолжительности. При этом нотариусы, как правило, отказываются изготавливать нотариально заверенные копии частей протокола, впрочем как и судьи далеко не всегда считают возможным изготавливать выписки из протокола судебного заседания – именно по причине единства данного документа. С т.з. процессуальной техники это не всегда удобно, т.к. в соответствии со ст. 74 УПК РФ протокол любого судебного заседания может являться доказательством по любому иному уголовному делу (то же самое и по гражданским или арбитражным делам), но относимыми к предмету доказывания по иному делу во всем томе протокола иной раз является всего лишь 1 или 2 листа. Правда, практическим выходом из необходимости приобщать к материалам дела весь протокол может быть проведение его осмотра с изложением содержания протокола только в относимой к предмету доказывания части, но это является спорной рекомендаций.
Стороны вправе знакомиться как со всем протоколом судебного заседания, так и с изготовленными его частями, и подавать свои замечания. Между тем, наряду со сторонами, ч. 7 ст. 259 УПК РФ указывает на право председательствующего по делу судьи предоставить возможность и иным участникам судебного разбирательства знакомиться с протоколом судебного заседания в части их показаний. Про право иных участников судебного разбирательства (но не сторон) подать замечания на протокол заседания суда в части своих показаний статья 260 УПК РФ ничего не сообщает. В определении от 24.03.2005 г. №147-О по жалобе гр-на Косцова А.В., выступавшему по уголовному делу в качестве свидетеля, а после ознакомления с изложенными в протоколе заседания суда своими показаниями, подавшего замечания на протокол, в рассмотрении которых суд отказал, Конституционный Суд РФ разъяснил, что поскольку в отношении заявителя содержание протокола судебного заседания в части изложения его показаний в суде не привело ни к каким нарушениям его конституционных прав, Конституционный Суд РФ считает, что обоснованность решения суда первой инстанции об отказе в рассмотрении замечаний на протокол судебного заседания, поданных свидетелем, подлежат оценке вышестоящими судами общей юрисдикции. В определении от 26.01.10 г. №86-О-О по жалобе гр-ки Морозкиной, выступавшей по уголовному делу в качестве свидетеля и подавшей замечания на протокол заседания суда в части изложения в протоколе своих показаний, Конституционный Суд РФ указал, что поскольку в отношении заявительницы уголовное дело о дачей ей суду заведомо ложных показаний не возбуждалось, отказ суда в рассмотрении ее замечаний на протокол судебного заседания не нарушает ее конституционных прав. Доводы заявителей по вышеуказанным жалобам о том, что в качестве свидетелей они выступали на стороне защиты, полагали бы считать неверными, т.к. доказательств обвинения и доказательств защиты процессуальный закон не предусматривает, а предусмотрено только указание на субъекта представления доказательств – сторона защиты или сторона обвинения. Но в итоге, конституционно правовое толкование норм ч. 7 ст. 259 и ст. 260 УПК РФ состоит в том, что не являющиеся сторонами по делу участники процесса хоть и имеют право на ознакомление с протоколом судебного заседания в случае удовлетворении их ходатайства судом, но оспаривать изложение в протоколе своих показаний они в рамках уголовного дела, по которому сторонами не являются, не вправе. При этом ст.ст. 56, 57 и 58 УПК РФ также не указывают на право свидетеля, эксперта и специалиста подавать замечания на протокол судебного заседания. Не предоставляется права подачи замечаний на протокол заседания суда и переводчику, даже если тот после ознакомления с протоколом в части своего перевода установил, что данный им в судебном заседании перевод показаний подсудимого в значительной части неправильно изложен судом в протоколе.
Резонность вышеприведенного конституционно правового толкования норм ч. 7 ст. 259 и ст. 260 УПК РФ состоит в том, что протокол не является стенограммой судебного заседания. Судья и секретарь судебного заседания излагают протокол с учетом известных им и сторонам обстоятельств конкретного уголовного дела. Иные участники процесса не имеют возможности оценивать протокол заседания суда по этому критерию. При этом сами стороны не лишены права на подачу замечаний на протокол судебного заседания, в т.ч. путем предоставления заявлений допрошенных судом по их ходатайствам иных участников процесса. Но справедливость такого толкования неочевидна. Участники процесса, не являющиеся сторонами по делу – это свидетель, эксперт, специалист или переводчик. Каждое из указанных лиц несет уголовную ответственность за дачу ложных показаний в суде (или заведомо ложный перевод), а по данному критерию суд дает оценку показаний допрошенных лиц в приговоре. Оценка суда во вступившем в законную силу приговоре показаний лица в качестве ложных (заведомость ложности показаний данный суд устанавливать не вправе) имеет на практике преюдициальное значение. И практика расследования и судебного рассмотрения дел по обвинениям в совершении преступлений о заведомо ложных показаниях состоит именно в том, что после вступления в законную силу приговора суда с оценкой в качестве ложных (недостоверных) показаний допрошенного в судебном заседании лица, в отношении такого лица следственный орган возбуждает уголовное дело, а при поступлении такого дела в суд для рассмотрения по существу действует принцип ст. 90 УПК о преюдиции. Однако, при вышеизложенных конституционно правовых толкованиях свидетель, специалист и эксперт зависят от усмотрения сторон и суда в вопросе изложения своих показаний в судебном заседании, такая же зависимость возникает и у переводчика. Оценивая ситуацию по абстрактному уголовному делу в отношении лица, обвиненного в даче суду заведомо ложных показаний, как защитники мы не видим перспектив добиться в таком деле оправдательного приговора суда или прекращения дела на досудебной стадии за отсутствием состава или события преступления уже в силу того, что сторона защиты в таком деле де-юре и де-факто будет лишена какой-либо возможности оспаривать достоверность изложения показаний обвиняемого в протоколе судебного заседания по иному уголовному делу. Причем, строго говоря, существующая следственная практика возбуждения дел о заведомо ложных показаниях в действительности не только ущербна, но и вредна для интересов судопроизводства. Представляется правильным совершенно иной алгоритм. Если государственный обвинитель в ходе рассмотрения дела приходит к основанному на фактах убеждению, что допрошенный в судебном заседании свидетель (специалист или эксперт) дали суду заведомо ложные показания по обстоятельствам, имеющим существенное значение для разрешения уголовного дела, или переводчик дал неправильный перевод, то государственный обвинитель обязан предоставить соответствующие сведения в следственный орган для решения вопросов ст.ст. 144 – 145 УПК в отношении допрошенного в суде лица или переводчика именно для того, чтобы обеспечить суду возможность надлежаще оценить доказательственное значение данных таким лицом показаний, а не дожидаться приговора суда, в котором бы показания свидетеля, эксперта, специалиста или ложный перевод были бы оценены судом как недостоверные (то же самое относится к переводу). Справедливость этого очевидна, но сторонники вышеуказанного существующего в судопроизводственной практики алгоритма фактически связывают обязанности начала уголовного преследования гл. 19 УПК РФ с наличием или отсутствием критерия ст. 90 УПК РФ (преюдиции), что не позволяет назвать действия правоохранительных органов по возбуждению дел ст. 307 УК РФ в основной своей массе добросовестными.
Вопрос о подаче замечания на протокол судебного заседания допрошенного в нем участником процесса – не стороной по уголовному делу имеет и иное значение. Так, например, допрошенный в суде свидетель, специалист или эксперт после ознакомления с протоколом заседания суда в части своих показаний могут установить, что их показания суд изложил принципиально неверно. Или переводчик установит, что данный им в судебном заседании перевод изложен судом в протоколе неправильно. Как мы уже отмечали выше, оценивать степень достоверности или полноты изложения своих показаний указанные участники процесса применительно к установлению обстоятельств ст. 73 УПК РФ по конкретному делу не вправе, т.к. с предъявленным по делу обвинением и доводами сторон они по общему правилу не знакомы. Переводчик, наверное, то же не может оценить степень существенности допущенных в протоколе заседания суда ошибок изложения перевода. Функции сторон по доказыванию эти участники процесса также не выполняют, а лишь представляются стороной защиты или обвинения суду в обосновании известной стороне позиции или довода. Это же является причиной указания ст. 264 УПК РФ о необходимости удаления из зала суда лиц, подлежащих допросу в судебном заседании в качестве свидетелей. Причем полагали бы правильным, если бы законодатель расширил указанную статью указанием на специалиста и эксперта, т.е. тех лиц, которые как и свидетель, не вправе давать показания суду, руководствуясь интересами стороны защиты или стороны обвинения. То же самое справедливо и для переводчика.
По общему правилу изложение судом в протоколе показаний свидетеля не должно вызывать проблем, т.к. субъекты составления протокола – судья и секретарь судебного заседания – не должны испытывать существенных затруднений для понимания сообщаемых свидетелем суду обстоятельств. Однако, то же самое не всегда можно сказать о показаниях специалиста или эксперта, т.к. указанные участники процесса привлекаются судом для разъяснения или установления тех вопросов, которые требуют специальных познаний. Логично полагать, что и изложение пояснений по этим вопросам вышеуказанных сведущих лиц (ранее в процессуальном праве существовало понятие «сведущий свидетель») суд и секретарь судебного заседания, а также и стороны, могут осуществить неверно, причем неверно до такой степени, что это в итоге, существенно повлияет на содержание их выступлений в прениях сторон и на выводы суда в приговоре. Причем такая ситуация вовсе не обязательно может приводить к основаниям для возбуждения уголовного дела в отношении специалиста или эксперта – следствием ее станет только необоснованный приговор суда. Неправильное изложение перевода имеет те же самые свойства.
При обсуждении вышеизложенной процессуальной проблемы норма ч. 5 ст. 32 Конституции РФ о праве граждан на участие в отправлении правосудия конечно не применима. Часть 2 статьи 24 Конституции РФ о праве граждан знакомиться в государственных органах (в т.ч. в судах) с документами, затрагивающими их права, в ч. 7 ст. 259 УПК РФ закреплена с ограничением об усмотрении председательствующего по делу судьи. При этом толкование ст. 24 Конституции РФ состоит и в том, что заинтересованное лицо знакомится с относимыми к себе материалами в органах государственной власти в т.ч. для реализации своего права на обжалование. Однако в выше указанных нами решениях Конституционного Суда РФ такой подход – в смысле оценки возможности свидетеля обжаловать содержание документа (протокола в части своих показаний) не применен. Иных норм Конституции РФ о проверке соответствия которых мог бы быть поставлен вопрос в отношении ст. 260 УПК об отсутствии права свидетеля, эксперта, специалиста или переводчика подать замечания на протокол заседания суда также не усматривается. Не усматривается и взаимосвязи данной проблемой с гарантиями Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Но между тем, содержащийся в ст. 260 УПК РФ фактический запрет на подачу замечаний иными участниками уголовного судопроизводства – не сторонами по делу –противоречит смыслу судопроизводства – вынесения судебного решения на основе достоверно изложенных доказательств, в данном случае – показаний допрошенных в судебном заседании лиц.
Поэтому единственной рекомендацией здесь может быть то, чтобы сторона защиты, будучи инициатором допроса в судебном заседании свидетеля, специалиста или эксперта, или при участии в заседании переводчика, действуя в т.ч. в интересах приглашенного ей лица, разъяснила такому участнику процесса его право подать ходатайство об ознакомлении с протоколом заседания суда (или протокол заседания суда в части его допроса предоставила самостоятельно), после чего решила бы вопрос о наличии у допрошенного в суде лица замечаний на протокол судебного заседания, и при наличии таковых, защитник получил бы у допрошенного лица его заявление с замечаниями, подав таковое на основании своего права ст. 260 УПК РФ в качестве собственных замечаний на протокол заседания суда. Вероятно, аналогичные рекомендации могут быть отнесены и к действиях стороны обвинения (представителя потерпевшего или прокурора). Иного процессуального алгоритма защита интересов свидетеля, специалиста или эксперта в смысле правильности изложения их показаний в протоколе судебного заседания УПК РФ и конституционно правовое толкование ч. 7 ст. 259 и ст. 260 УПК РФ, к сожалению, не предполагают.
Отдельный подлежащий обсуждению вопрос – подлежит ли обжалованию постановление суда, принятое по поданным на него замечаниям на протокол судебного заседания? Изученная нами практика апелляционных судов Санкт-Петербурга состоит в том, что вышестоящий суд такие апелляционные жалобы к рассмотрению принимает и выносит по ним решение обычно в том же определении или постановлении, которое выносится по всему апелляционному делу. Проблема такого подхода замыкается на общую нелогичность ст.ст. 259, 260 УПК РФ во взаимосвязи со ст. 74 УПК РФ, указывающей в числе доказательств по уголовному делу в т.ч. протокол заседания суда. Иными словами, УПК РФ предполагает, что основное доказательство по уголовному делу – протокол заседания суда – может формироваться и даже изменяться уже после вынесения судом первой инстанции приговора. Иными словами, приговоры в РФ суды выносят на основе до конца не проверенного основного доказательства. Но применительно к вышеуказанной апелляционной практике проблема состоит в том, что апелляционный суд переходит к рассмотрению апелляционных жалоб или представлений, еще не приняв решения по апелляционной жалобе на постановление суда первой инстанции по замечаниям на протокол заседания суда. Однако, в каких то случаях от справедливости замечаний на протокол судебного заседания могут зависеть и основные доводы сторон и принимаемое апелляционным судом итоговое решение. Другое дело, что такая судопроизводственная практика происходит из отсутствия в материалах дела ведущейся судом (но не сторонами) аудиозаписи судебного заседания, что в дальнейшем по формальным основаниям, исключает возможность объективного рассмотрения вышестоящим судом апелляционных жалоб или представлений на решение суда первой инстанции о замечаниях на протокол судебного заседания.
Полагаем, что вопросы, связанные с протоколом судебного заседания, требуют скорейшего и радикального пересмотра. Существующее положение, при котором возможно манипулирование важнейшим процессуальным документом, отражающим произошедшее судоговорение, подрывает доверие к правосудию в целом. Актуальность назревших изменений сейчас уже ни у кого не вызывает сомнений. Юридическим сообществом, в том числе адвокатами постоянно поднимается вопрос о необходимости исправления сложившейся ситуации. Было подготовлено значительное количество предложений по изменению норм уголовно-процессуального законодательства, связанного с протоколом судебного заседания. При существующем уровне развития техники не составляет никакого труда обеспечить аудио либо видео запись судебного процесса, и отражение произошедшего в судебном заседании в письменном протоколе. Так, Адвокатская палата Московской области рекомендовала адвокатам начинать судебные заседания с того, чтобы заявлять ходатайство об аудиофиксации хода судебного заседания и приобщения аудиокассет к материалам дела. В обоснование такого ходатайства ссылаться на опубликованные судебным департаментом сведения, что все суды снабжены средствами аудиофиксации в рамках выполнения Второй Федеральной целевой программы "Развитие судебной системы России на 2007-2011 годы", предусматривающей оснащения всех судов системами аудиофиксации. Программа была окончена (выполнена) в 2012 году, и завершение этой Программы послужило основанием для принятия 13 декабря 2012 г. Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 13 декабря 2012г. №35 г. Москва "Об открытости и гласности судопроизводства и о доступе к информации о деятельности судов". С нашей точки зрения такая рекомендация является очень правильной и своевременной.
Однако, как показывает текущая судопроизводственная практика, суды по любым основаниям зачастую отказывают в ведении аудиозаписи судебного заседания для ее приобщения к материалам судебного производства, и практический смысл таких отказов лежит на поверхности. Он состоит в том, чтобы стороны не имели возможности эффективного оспаривания постановления суда об отклонении своих замечаний на протокол судебного заседания. Резонность такого нежелания не в последнюю очередь состоит в том, чтобы основное доказательство по уголовному делу – протокол заседания суда – не претерпевало существенных изменений после провозглашения судом вынесенного на его основе итогового решения по делу.
В заключение вернемся к уже обозначенному нами тезису о том, что одно из основных доказательств по уголовному делу – протокол судебного заседания – изготавливается уже после провозглашения итогового решения по делу (приговора или постановления суда). Поскольку судебное заседания завершается провозглашением судом итогового решения (приговора, постановления), то до этого протокол судебного заседания в полном объеме завершен быть не может, а изготовления протокола судебного заседания по частям процессуальный закон относит к праву, но не обязанности суда. Между тем, от реализации судом своего права изготовить протокол судебного заседания по частям зависит объективность изложения сторонами в прениях, а судом в приговоре исследованных в судебном заседании доказательств. В изученной нами практике встречались примеры, когда защитник (адвокат) отказывался от выступления в прениях сторон, ссылаясь на непредоставление судом протокола судебного заседания в части судебного следствия. Но подобного рода отказы вряд ли можно признать эффективными, хотя формально обоснованность таких отказов состоит в том, что адвокат (или иной участник процесса со стороны защиты или обвинения) поясняет, что не готов к выступлению в прениях сторон по причине отсутствия существенного для дела доказательства – протокола заседания суда в части судебного следствия.
Ст. 292 УПК РФ об общем порядке проведения прений сторон и ст. 336 УПК РФ о прениях сторон при слушании дела с участием коллегии присяжных прямого указания на недопустимость неправильного изложения в прениях сторон исследованных в судебном заседании доказательств не содержит. Но обе статьи содержат указания на недопустимость для выступающих ссылаться на неисследованные в судебном заседании доказательства. Если выступающий излагает доказательство недостоверно, то фактически речь идет о сообщении им суду содержания неисследованных в судебном заседании доказательств. При рассмотрении дела профессиональным судьей или коллегией профессиональных судей ошибочные изложения выступающими содержания доказательств обычно не вызывают особых проблем. Суд просто может иной раз напомнить выступающему, что излагает он то или иное доказательство неправильно. Причем неправильное изложение участником процесса профессиональным судьям доказательств никогда не будет основанием для отмены приговора суда. Совсем другое дело суд с участием коллегии присяжных. Неправильное изложение выступающими присяжным доказательств вполне может явиться прочным основанием для отмены вынесенного на основе вердикта коллегии присяжных приговора, а потому именно в таких процессах и возникают конфликтные ситуации между председательствующим и выступающим участником процесса в связи с замечаниями председательствующего участнику процесса о неправильном изложении им того или иного доказательства с обязательным разъяснением коллегии присяжных, что выступающий вводит коллегию в заблуждение относительно изложенного им доказательства. Но при этом суды, как правило, не предоставляют сторонам возможности ознакомиться с протоколом заседания суда в части судебного следствия. Доходит до того, что стороны обращаются к суду с запросами о предоставлении им сведений хотя бы об оглашенных в ходе судебного следствия письменных материалах, а получая в этом отказ, закономерно допускают ошибки в части доведения до коллегии присяжных тех доказательств, которые на самом деле в судебном заседании не исследовались. Но является ли все это ошибкой участника процесса, выступающего в прениях сторон? Из чего мы можем оценить добросовестность тех замечаний, которые председательствующий делает выступающему в прениях участнику процесса? Только на основании весьма спорной презумпции о том, что председательствующий по делу судья более внимательно и непредвзято следит за исследованием в суде доказательств, чем участники процесса со стороны защиты или со стороны обвинения – ведь протокол судебного заседания в части проведения судебного следствия еще не изготовлен, а значит, председательствующий точно также как и стороны пользуется некими своими записями и памятью. И как быть, если память председательствующего подводит? Поэтому единственным условием, которое обеспечивало бы суду и сторонам в ходе прений сторон возможность объективно излагать только исследованные в судебном заседании доказательства, является обязательность изготовления к прениям сторон протокола судебного заседания в части проведения судебного следствия. Отсюда представляется необходимым внесение в ст. 259 УПК РФ дополнения о том, что протокол судебного заседания в части судебного следствия должен быть изготовлен судом и предоставлен для ознакомления сторонам до назначения судебных прений.