ВТОРОЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
от 25 июня 2020 г. N 77-1008/2020
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего судьи Васильевой Е.Г.,
судей Варнаковой Н.Е. и Гайниева Л.С.,
при ведении протокола помощником судьи Шарифовым Р.А.,
с участием прокурора Змазневой О.Б.,
осужденного ФИО1,
защитника осужденного ФИО1 - адвоката Радзиевской М.Ю., представившей ордер N 110 от 22 июня 2020 года, удостоверение N 496,
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу адвоката Радзиевской М.Ю. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 17 апреля 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 июля 2017 года в отношении ФИО1
Заслушав доклад судьи Варнаковой Н.Е., выступления защитника осужденного ФИО1 - адвоката Радзиевской М.Ю., осужденного ФИО1, чье участие в судебном заседании обеспечено путем использования систем видеоконференц-связи, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Змазневой О.Б., полагавшей необходимым апелляционное определение отменить, материалы уголовного дела направить на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия
установила:
приговором Таганского районного суда г. Москвы от 17 апреля 2017 года
ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в <адрес>, гражданин РФ, несудимый,
осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы сроком на 10 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
Срок отбывания наказания исчислен с 30 апреля 2016 года.
Мера пресечения оставлена прежней заключение под стражу до вступления приговора в законную силу.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 июля 2017 года приговор оставлен без изменения.
Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 28 мая 2020 года кассационная жалоба адвоката Радзиевской М.Ю. в интересах осужденного ФИО1 на приговор Таганского районного суда г. Москвы от 17 апреля 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 11 июля 2017 года в отношении ФИО1 вместе с уголовным делом передана для рассмотрения в судебном заседании Второго кассационного суда общей юрисдикции.
По приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт психотропных веществ в значительном размере.
Преступление согласно приговору совершено 26 апреля 2016 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре суда.
В кассационной жалобе адвокат Радзиевская М.Ю. оспаривает законность и обоснованность состоявшихся в отношении ФИО1 судебных решений и просит об их отмене, указывая, что действия сотрудников ОУР ОМВД Таганскому району г. Москвы, связанные с проведением в отношении ФИО1 проверочной закупки являются незаконными, поскольку сотрудники правоохранительных органов не располагали информацией о причастности ФИО1 к действиям, связанным с незаконным оборотом наркотических средств и, соответственно, оснований для проведения оперативно-разыскного мероприятия не имелось. В связи с этим, адвокат просит признать доказательства, полученные в результате оперативно-разыскного мероприятии "проверочная закупка", недопустимыми. Помимо этого, адвокат в жалобе считает, что выводы суда о виновности ФИО1 в совершении незаконного сбыта психотропных веществ основаны на предположениях, а также на противоречивых доказательствах; свидетель О. оговорил ФИО1; не дана судом оценка и тому факту, что после встречи с ФИО1 ФИО8 около 5 часов находился на улице, в связи с чем мог приобрести амфетамин у неизвестных лиц; обращает внимание, что судом не исследовались и не были оценены доводы защиты о непричастности ФИО1 к преступлению; судом отказано в удовлетворении ходатайства стороны защиты об ознакомлении с материалами уголовного дела. Помимо этого адвокат ссылается на суровость назначенного осужденному наказания.
Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав стороны, суд кассационной инстанции приходит к следующему.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения были допущены судами первой и апелляционной инстанций.
В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определения и постановления суда должны быть законными, обоснованными и мотивированными.
Указанным требованиям обжалуемые судебные решения не соответствуют.
В соответствии со ст. 1 ч. 3 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью законодательства Российской Федерации, регулирующего уголовное судопроизводство. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем, предусмотренные данным Кодексом, то применяются правила международного договора.
Согласно п. 1 ст. 6 Конвенции от 4 ноября 1950 года "О защите прав человека и основных свобод" каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное разбирательство дела в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает и справедливый способ получения доказательств по уголовному делу.
Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств преступной деятельности ФИО1, сотрудниками ОУР ОМВД по Таганскому району г. Москвы была использована помощь ФИО8, действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия - "проверочная закупка". При этом как усматривается из материалов дела, оперативное мероприятие в отношении ФИО1 26 апреля 2016 года проводилось на основании поступившей в ОУР Отдела МВД России по Таганскому району г. Москвы информации, полученной от ФИО8, о том, что неустановленное лицо по имени Максим распространяет наркотические средства за денежное вознаграждение по адресу: <...>. По этим основаниям в этот же день, 26 апреля 2016 года, было вынесено постановление о проведении оперативно-разыскного мероприятия "проверочная закупка" в отношении неустановленного лица.
При этом как указал суд в приговоре, все доказательства, в том числе и полученные при проведении ОРМ признаются допустимыми и достоверными, чьей-либо заинтересованности в искусственном создании доказательств обвинения судом не выявлено.
Суд апелляционной инстанции согласился с выводами суда первой инстанции, указав также, что умысел ФИО1 на незаконный сбыт психотропных веществ, сформировался независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также указал, что осужденным проведены были подготовительные действия, необходимые для совершения противоправных деяний.
Вместе с тем, согласно п. 4 ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" "проверочная закупка" предусмотрена как один из видов оперативно-разыскных мероприятий, проводимых при осуществлении оперативно-разыскной деятельности.
В силу ст. 7 указанного Закона основаниями для проведения оперативно-разыскных мероприятий являются: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела; событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; лицах, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда или уклоняющихся от уголовного наказания; лицах, без вести пропавших, и об обнаружении неопознанных трупов.
Таким образом, необходимым условием законности проведения оперативно-разыскного мероприятия "проверочная закупка наркотических средств" являются соблюдение оснований для проведения оперативно-разыскных мероприятий, предусмотренных ст. 7 Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", и выполнение требований ч. 7 ст. 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которым, проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-разыскную деятельность.
При этом результаты оперативно-разыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.
Однако, признавая ФИО1 виновным в незаконном сбыте психотропных веществ 26 апреля 2016 года, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах оперативно-разыскной деятельности, отсутствуют конкретные сведения о том, что ФИО1 занимался сбытом психотропных веществ или готовился к нему.
Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетеля ФИО8, на которые суд сослался в приговоре, из которых следует, что после его задержания с амфетамином, который он приобрел через сеть "Интернет" у лица по имени Денис, оперативные сотрудники для смягчения его ответственности за содеянное предложили сотрудничать с ними, он согласился оказать помощь сотрудникам ОУР ОМВД по Таганскому району г. Москвы в изобличении любого известного ему лица, как распространителя наркотических средств. При этом, как показал свидетель ФИО8, он стал звонить и писать ФИО1 и Денису сообщения, в которых содержалась просьба привезти ему наркотики. Денис не отвечал, а ФИО1 ответил только на следующий день. В связи с тем, что осужденный плохо шел на контакт, сотрудники полиции сказали ему, ФИО8, выдвинуть предложение о покупке 2 грамм амфетамина вместо 1 грамма и готовности заплатить еще 1000 рублей за дорогу для того, чтобы ФИО1 точно приехал. По просьбе оперативных сотрудников, он обратился к осужденному с просьбой продать ему амфетамин. ФИО1 ответил согласием, однако, когда они встретились, то осужденный сообщил, что у него нет амфетамина, и если он хочет, то сможет сам забрать закладку. Он, ФИО8, не согласился, попросил ФИО1 привезти ему амфетамин и отдал деньги. Осужденный уехал, а вернувшись через некоторое время, передал ему наркотик. Как показал свидетель, раньше покупал наркотики он через знакомого - Дениса, а последний через Интернет-магазин.
Таким образом, из показаний свидетеля ФИО8 следует, что он неоднократно звонил и писал ФИО1, уговаривая, таким образом, привезти и продать ему амфетамин, действовал он по инструкции, которую ему дали сотрудники полиции. Именно по просьбе оперативных сотрудников он согласился обратиться к ФИО1. При этом каких-либо сведений о том, что ФИО1, имея при себе психотропное вещество, намеревался его сбыть ФИО8 или какому-либо иному лицу, в материалах дела не содержится.
Более того, из показаний ФИО8 усматривается, что, согласившись встретиться с ним, ФИО1, тем не менее, не привез с собой амфетамин, сообщив, что у него не имеется психотропных веществ и предложил свидетелю самому приобрести психотропное вещество.
Данные показания свидетеля ФИО8 том, что он сам, по просьбе сотрудников полиции, будучи задержанным за незаконное хранение психотропных веществ, позвонил ФИО1 и стал уговаривать продать ему амфетамин, не были оценены судом.
Показания сотрудников ОМВД России по Таганскому району г. Москвы, согласно которым у них имелась информация о том, что ФИО1 занимается незаконным оборотом наркотических средств, как следует из материалов дела, являются производными от показаний свидетеля ФИО8, который и сообщил им, что знает лицо, которое распространяет наркотические средства.
Вместе с тем, данных, свидетельствующих о том, что ФИО1 ранее совершал аналогичные преступления в отношении других лиц, в материалах дела не имеется, не приведены они и в приговоре.
При таких обстоятельствах, следует признать, что оперативно-разыскное мероприятие в виде проверочной закупки психотропных веществ у ФИО1 26 апреля 2016 года было проведено при отсутствии предусмотренных ст. 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" законных оснований, поскольку по настоящему делу отсутствуют свидетельства о том, что до заявления ФИО8 у сотрудников ОМВД России по Таганскому району г. Москвы имелись основания подозревать ФИО1 в распространении наркотических средств. Сам по себе рапорт оперуполномоченного ОУР Отдела МВД России по Таганскому району г. Москвы о наличии информации о том, что лицо по имени Максим занимается незаконным оборотом наркотических средств, который ничем иным не подтвержден, не может служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимается незаконным сбытом наркотических средств либо психотропных веществ и совершил бы данное преступление без привлечения оперативными сотрудниками ФИО8.
Из требований справедливого суда по ст. 6 Европейской Конвенции "О защите прав человека и основных свобод" вытекает, что общественные интересы в борьбе против наркоторговли не могут оправдать использование доказательств, полученных в результате провокации органов полиции.
Согласно ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, перечисленных в ст. 73 УПК РФ.
При таких обстоятельствах, приговор и апелляционное определение в отношении ФИО1, осужденного п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ подлежат отмене, производство по делу - прекращению за отсутствием в деянии состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ, с признанием за ФИО1 в соответствии со ст. ст. 133, 134 УПК РФ права на реабилитацию.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.13, 401.14, 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия
определила:
Кассационную жалобу адвоката Радзиевской М.Ю. удовлетворить.
Приговор Таганского районного суда г. Москвы от 17 апреля 2017 года, апелляционное определение судебной коллегии по уголовному делу Московского городского суда от 11 июля 2017 года в отношении ФИО1, осужденного по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ отменить, производство по делу прекратить на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления.
На основании п. 4 ч. 2 ст. 133 УПК РФ признать за ФИО1 право на реабилитацию.
ФИО1 освободить из-под стражи по данному уголовному делу.
------------------------------------------------------------------