Проблемы отнесения веществ и лекарственных препаратов к списку сильнодействующих веществ для целей статьи 234 УК РФ

Статья 234 УК РФ, в сравнении со ст.ст. 228 – 228.1 УК РФ, является сравнительно мало применяемой в правоприменительной практике, но при ее применении возникают проблемы, аналогичные тем, что имеются по настоящее время или уже решены в правоприменении по делам о наркотических средствах и психотропных веществах. На некоторых из таких проблем авторы хотели бы обратить внимание.
  Ретроспективный взгляд на историю списков контролируемых веществ еще с периода их формирования не Правительством РФ, а Постоянным комитетом по контролю наркотиков, позволяет сказать, что в категории сильнодействующих и ядовитых веществ уполномоченный орган использовал в том числе для введения в сферу правоприменения действий, связанных с веществами, обоснованность включения которых в списки наркотических средств или психотропных веществ была неочевидна. В литературе предпринимались попытки сформулировать определение термина «сильнодействующее вещество» (см., например, Косарев С.Ю. «Преступления, связанные с сильнодействующими и ядовитыми веществами» (СПб., 2004), а также комментарии в ст. 234 УК РФ), но успешными их признать нельзя в силу того, что слово «сильнодействующие» не несет надлежащей смысловой нагрузки. Так, если термины «наркотический» или «психотропный», по крайней мере, отражают фармакологические свойства веществ, медицинскую сферу их применения, то слово «сильнодействующее» носит слишком общий характер для того, чтобы как-либо охарактеризовать воздействие вещества на человека (ст. 234 УК РФ в главе 25 о преступлениях против здоровья населения). Сфера применения прилагательного «сильнодействующий» к веществам или к медицинским препаратам носит больше дилетантский, нежели научный характер. Отсюда нет необходимости искать смысл понятия «сильнодействующее вещество», следует просто понимать, что в списки сильнодействующих веществ Правительство РФ внесло такие вещества, нарушение установленного порядка оборота которых считает необходимым преследовать в уголовно-правовом порядке в рамках санкций ст. 234 УК РФ, более мягких в сравнении с санкциями ст.ст. 228 – 228.1 УК РФ. И если применительно к наркотическим средствам и психотропным веществам законодатель, применяя понятие «аналоги наркотических средств и психотропных веществ» в соответствующих статьях УК РФ, указывает на контроль неопределенного широкого спектра веществ, обладающих наркогенными свойствами, то в диспозиции статьи 234 УК РФ такого подхода законодателя не усматривается и усматриваться не может уже в силу принципиальной невозможности сформулировать понятие «сильнодействующее вещество». О вспомогательном (к чему-то) характере статьи 234 УК РФ косвенно свидетельствует и то, что ее диспозиция уравнивает в ответственности действия по хранению и сбыту сильнодействующих (и ядовитых) веществ. По нашему мнению, сохранение статьи 234 УК РФ является неким атавизмом от действовавшего в 80 – 90-е годы прошлого века уголовного законодательства о наркотиках.
  Если обратиться к списку сильнодействующих веществ и сравнить его с Перечнем наркотических средств и психотропных веществ, не сложно видеть, что формировка «…. и его производные» в списке сильнодействующих веществ не применяется – список содержит только конкретные наименования веществ (или субстанций) за исключением двух позиций – «остарин», «сибутрамин» и «этилэстренол». Однако, примечание 2 к списку сильнодействующих веществ позволяет отнести к контролируемым веществам любые изомеры перечисленных в списке веществ, что открывает широкий простор для правоприменителя. В свое время проблему такого «простора правопримения» в сфере контроля за оборотом наркотических средств и психотропных веществ отчасти решили (правильнее сказать, попытались решить) путем введения в ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах» определения «аналогов», а также изданием Постановления Правительства РФ 1178 от 19.11.12 г., в пункте 6 которого указали, что «Производные наркотических средств и психотропных веществ являются веществами синтетического или естественного происхождения, которые не включены самостоятельными позициями в государственный реестр лекарственных средств или в настоящий перечень, химическая структура которых образована заменой (формальным замещением) одного или нескольких атомов водорода, галогенов и (или) гидроксильных групп в химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества на иные одновалентные и (или) двухвалентные атомы или заместители (за исключением гидроксильной и карбоксильной групп), суммарное количество атомов углерода в которых не должно превышать количество атомов углерода в исходной химической структуре соответствующего наркотического средства или психотропного вещества…», т.е. установили химические критерии применения понятия «производное» к наркотическим средствами или психотропным веществам. Понятие же «аналоги» раскрывается в статье 1 ФЗ «О наркотических средствах и психотропных веществах»: аналоги наркотических средств и психотропных веществ - запрещенные для оборота в Российской Федерации вещества синтетического или естественного происхождения, не включенные в Перечень наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, химическая структура и свойства которых сходны с химической структурой и со свойствами наркотических средств и психотропных веществ, психоактивное действие которых они воспроизводят. Но ничего подобного применительно к сильнодействующим веществам и к целям статьи 234 УК РФ законодателем и Правительством РФ пока не издано.
  Напомним, что многолетние дискуссии по вопросу неопределенного расширения Перечня наркотических средств и психотропных веществ через понятия об аналогах, производных и изомерах включали от сторонников запретительных мер тезис о том, что аналоги, производные и изомеры перечисленных в Перечне наркотических средств и психотропных веществ обладают наркогенным действием, а потому нарушение установленного порядка их оборота несет опасность для здоровья населения ту же, что и нарушения порядка оборота указанных в Перечне конкретных наименований веществ. Отметим также, что в итоге этих дискуссий законодатель и Правительство РФ приняли за основу недостоверный с т.з. науки тезис о том, что сама по себе химическая структура вещества без проведения фармакологических исследований in-vivo якобы позволяет достоверно утверждать о наличии у вещества наркогенных свойств. Если бы это было так, то новые лекарственные средства создавались бы исключительно химиками без проведения дорогостоящих фармакологических исследований. Просто взяв за основу уже известное лекарственное вещество, химики бы синтезировали его аналог и сразу запускали бы его в производство, после чего в аптеки и больницы поступал бы для применения на людях новый лекарственный препарат. Но, сожалению, пока что это исключительно сюжет фантастических фильмов про времена, когда люди осваивают другие галактики. Сегодняшний же уровень науки, конечно же, не позволяет без экспериментальных исследований достоверно утверждать о фармакологических (в т.ч. наркотических или лекарственных) свойствах вещества исключительно на основе его химической структуры – делать это позволено только правоприменителю в сфере контроля за оборотом аналогов наркотиков.
  С изомерами (т.е. с аналогами, производными) сильнодействующих веществ еще сложнее, чем с наркотиками, т.к. непонятно, на что (психику, сердечно-сосудистую систему, желудочно-кишечный тракт и т.д.) сильно действует включенное в список вещество. Тем более непонятно, будет или нее будет также сильно (и на что именно) действовать его аналог (производное или изомер).
  Использованное Правительством РФ в примечании к списку сильнодействующих веществ понятие «изомер» также не имеет должной степени конкретизации. Любой, имеющий доступ в Интернет, обратившись к Википедии, может видеть, что бывает изомерия углеродной цепи, валентная изомерия, изомерия функциональной группы, изомерия положения, а еще бывает метамерия (для простых и сложных эфиров, по которым список сильнодействующих веществ имеет иное примечание), пространственная изомерия и т.д. Изученные нами судебные экспертизы по делам о сильнодействующих веществах позволяют с уверенностью утверждать, что раскрытием понятия «изомер» эксперты не утруждаются, но применяют его по существу только в смысле т.н. структурной изомерии. В итоге, привлечение граждан к уголовной ответственности за нарушение порядка оборота изомеров сильнодействующих веществ остается на усмотрении эксперта – химика, точнее, его понимания понятия «изомерия». Для субъекта производства по делу (следователь, судья), равно как и для обвиняемого (подсудимого, осужденного) понятие «изомер» остается нераскрытым. То есть, «положа руку на сердце», судья или следователь должен сказать (хотя бы себе), что осуждает (или привлекает к уголовной ответственности) лицо исключительно потому, что эксперт указал в заключении, что у данного лица изъят изомер сильнодействующего вещества из списка, и отказать в возбуждении уголовного дела или вынести оправдательный приговор за отсутствием состава преступления невозможно. Но зато можно подумать…
  Для этого, прежде всего, нам надо уяснить простую истину о том, что законодатель и Правительство РФ вопреки научным данным принимают, и таким образом, обязывают правоприменителя считать, что сама по себе аналогия химической структуры не включенного в список вещества с химической структурой любого из включенных в этот список веществ является достаточным основанием для применения ст. 234 УК РФ. Однако, вынужденно принимая за это за основу, правоприменитель должен понять, в чем именно имеет место аналогия, т.е. о какой изомерии идет речь, и почему в заключении эксперта (а на стадии решения вопроса о возбуждении уголовного дела – в справке эксперта) об этом ничего не написано. Грубо говоря, вопрос сводится к тому, что если обвиняемый или его защитник просто заявляет, что проходящее по делу вещество не является изомером конкретного вещества списка, то сторона обвинения обязана доказать обратное, но не путем того, что это просто констатировано экспертом в заключении без всякого обоснования экспертом такого вывода. К сожалению, соблюдение данного простого условия из практики правоприменения по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 234 УК РФ не усматривается.
  Отсутствие аналогичного с вышеупомянутым Постановлением Правительства РФ №1178 от 19.11.12 г. о производных наркотических средств или психотропных веществ нормативного определения изомеров сильнодействующих веществ» не позволяет применять это понятие в правоприменительной практике. Взять, например, сильнодействующее вещество «хлороформ», имеющее очень простую структурную формулу Н-С-Cl3. Если использовать весьма широкое научное понятие изомерии (приведенное в химическом энциклопедическом словаре или в той же Википедии), то изомерами хлороформа нельзя не считать тетрахлорметан (CCl4) или, например, дихлорэтан (C2Н4Cl2). Сразу заметим, что оба эти вещества токсичны, а дихлорэтан еще и обладает наркогенными свойствами, а также еще и является канцерогеном. Но и тетрахлорметан, и дихлорэтан, и многие другие изомеры сильнодействующего вещества хлороформ весьма широко (многотоннажно) применяются в промышленности и в качестве сильнодействующих (и тем более, наркотических) средств вроде как не рассматриваются.
  Обратимся к более сложным веществам – например, к изомерам тестостерона. Сам тестостерон, как известно, является мужским половым гормоном, в т.ч. влияет на развитие мышечной ткани. Его сложные эфиры используются в медицине при лечении природного недостатка тестостерона в организме, а также применяются лицами, занимающимися бодибилдингом, для увеличения мышечной массы. При этом целесообразность такого применения сложных эфиров тестостерона дискуссионна, а в профессиональном спорте применение тестостерона рассматривается, как применение допинга. С 2016 года в УК РФ введена ст. 230.1, предусматривающая для тренеров или специалистов в области спорта (т.е. для специальных субъектов) уголовную ответственность за склонение спортсменов к использованию запрещенных в спорте субстанций (в т.ч. допинговых препаратов). Но к гражданам, не имеющим отношения к профессиональному спорту, ст. 230.1 УК РФ применена быть не может.
  Для примера, рассмотрим препарат «Сустанон», содержащий 3 (три) разных сложных эфира тестостерона. Этот препарат используют, например, в бодибилдинге, побочные эффекты его применения то же указаны. В медицине же «Сустанон» применяется при остеопорозе, при раке молочной железы, гипертрофии простаты и пр. – препарат доступен в аптеке по рецепту. Список сильнодействующих веществ не содержит наименования тестостерон, но включает 7 иных наименований веществ, содержащих в своем названии фрагмент «тестостерон» - 1-тестостерон, метилтестостерон, дезоксиметилтестотерон и др. – всего 7. С т.з. научного понятия «изомерия» тестостерон можно назвать структурным изомером 1-тестостерона, а также метилтестостерона и всех остальных веществ списка, в наименованиях которых использован фрагмент «тестостерон». Значит ли это, что сложный эфир тестотерона является сильнодействующим веществом согласно примечания к спискам об изомерах? Ответ на этот вопрос отнюдь не очевиден, если по делу изъят относительно доступный в аптеках лекарственный препарат, содержащий сложные эфиры тестостерона, но не сложные эфиры, например, 1–тестостерона или метилтестостерона. Дело в том, что в списке сильнодействующих веществ наименование «тестостерон» или позиция «тестостерон и его производные» отсутствует. Примечания же к списку об изомерах и о сложных эфирах вроде как предназначены к применению исключительно к веществах списка с конкретными наименованиями. Можно ли применять к позиции 1-тестостерон оба примечания (об изомерах и об эфирах) в совокупности? Представляется, что нет, поскольку оба примечания сформулированы по отношению к перечисленным в списке веществам. Изомеры же в списке не перечислены, а указание на них является примечанием к списку. Но в правоприменении по делам ст. 234 УК РФ вполне встречается явно не имеющий однозначного решения вопрос: следует ли применять примечание о сложных эфирах к примечанию об изомерах?
  Другое примечание к списку сильнодействующих веществ – относительно лекарственных форм – также содержит не вполне понятный критерий – обладают ли иные компоненты лекарственной формы фармакологической активностью или нет. Проще говоря, речь идет о том, что если лекарственная форма кроме сильнодействующего вещества никаких иных лекарственных веществ не содержит, то она признается сильнодействующим веществом, а если содержит хотя бы еще 1 лекарственное средством, то сильнодействующим веществом такая лекарственная форма считаться не будет. Так, Минздрав России обращает внимание, что учету в качестве сильнодействующих веществ подлежат лекарственные препараты, содержащие сибутрамин без каких-либо иных активных веществ. В итоге, имеем лекарственный препарат «Редуксин», в состав которого наряду с сибутрамином входит микрокристаллическая целлюлоза, а последняя используется в медицине в качестве абсорбирующего средства, как средства для очистки ЖКТ. Некоторые считают, что при таких обстоятельствах препарат «Редуксин» из-за наличия в нем активного вещества – микрокристаллической целлюлозы – не следует считать сильнодействующим веществом. Возникает вопрос, почему? Если нарушение установленного порядка оборота сибутрамина без микрокристаллической целлюлозы преследуется как преступление, то почему аналогичные лекарственные препараты с добавлением микрокристаллической целлюлозы следует считать с данной т.з. безопасными? Или сибутрамин столь безопасен, что его лекарственные формы, содержащие любой иной фармакологически активный компонент (не путать с кустарными препаратами) уже не подлежит контролю в смысле ст. 234 УК РФ? Данный пример говорит о значительной утрате смысла при формировании списка сильнодействующих веществ, а следовательно, и в практике применения ст. 234 УК РФ.
  Возникновение таких вопросов, на наш взгляд, со всей очевидность говорит о недостаточном соответствии списка сильнодействующих веществ критерию определенности закона. Судебная практика при наличии такой неопределенности должна идти по пути вынесения оправдательных приговоров за отсутствием события преступления в делах, где отнесение вещества к категории сильнодействующих веществ не вполне определено. Допуская при вынесении обвинительных приговоров по таким делам одно из двух возможных толкований в пользу наличия состава преступления, суд тем самым, на наш взгляд, нарушает базовый принцип ч. 3 ст. 15 УПК РФ, запрещающей суду выступать на стороне обвинения.