Консультация №906
19.04.2008
Спрашивает Александр
Здравствуйте Лев Семенович, а также юристы и адвокаты очень нужного сайта! Очень сильно хочу Вас поблагодарить за всю ту работу и информацию которую Вы для нас делаете!!! У меня к Вам вот такой вопрос? Я обращаюсь к Вам повторно. Первый раз 09.04.08. На главной странице Вы пишите, что ответ может быть через 2-3 суток. Может быть в связи с загруженностью сроки ответов удлинились или вы просто не получили моё письмо? Второй вопрос? Меня осудили по ст.228-1 ч.1 ст.228-1 ч.3 через ст.30 срок 8л.6мес. Кассацию я не писал, т.к. прокурор просил 9л. и адвокат, пообщавшись с судьёй, сказал родителям, что если он напишет то прокурор подаст протест за мягкость и мне дадут больше. Ходят слухи, что в августе 2007г. вышел закон имеющий обратную силу, т.е. если я напишу надзорную жалобу, не будет ли отмены приговора и не дадут ли мне больше? И третий вопрос? У меня якобы два эпизода сбыта, применима ли в моём случае ст.69? Заранее Вас благодарю Александр А.А.
Отвечает
- завпунктом
Александр, здравствуйте. Действительно за последнюю неделю скопилось много пока не отвеченных вопросов. Постараемся наверстать в ближайшие дни.
По существу Ваших вопросов.
1. Сомнительны опасения адвоката, решившего не обжаловать приговор в кассационном порядке. Вряд ли судебная коллегия отменила бы приговор из-за «мягкости» разницею 6 месяцев.
2. Поворот к худшему в порядке надзора по делам, связанным с наркотиками, практически исключен. Никакого уголовного или уголовно-процессуального закона, имеющего обратную силу, ни в августе 2007 года, ни в другое время не принималось.
Согласно статье 405 УПК РФ пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора, а также определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, не допускается.
Правда, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 12 мая 2005 года признал эту статью не соответствующей Конституции в той мере, в какой она не допускает поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представителя) или по представлению прокурора. Но даже и в этом случае (т.е. при рассмотрении надзорной жалобы потерпевшего или представления прокурора) принять решение, направленное на ухудшение положения осужденного суд надзорной инстанции может лишь при выявлении допущенных на предыдущих стадиях фундаментальных нарушений, повлиявших на исход дела. Как известно, потерпевших по статьям 228 и 228-1 нет. Прокурор наверняка не будет добиваться в надзоре ужесточения приговора, если по делу не допущено каких-либо весьма существенных нарушений прав стороны обвинения (как правило, нарушаются права противоположной стороны). Так что обжалуйте безбоязненно.
3. Статья 69 УК (назначение наказания по совокупности преступлений) по статьям 228 и 228-1 УК применяется, судами, как правило, ошибочно.
Из практики Верховного Суда РФ следует, что в подавляющем большинстве случаев многоэпизодные преступления квалифицируются как единое длящееся преступление. Так, Определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ по делу Маховского от 29 ноября 2007 года признано, что покушения на сбыт даже различных видов наркотических средств (маковой соломки, гашиша), совершенные в несколько приемов, не влекут применения статьи 69 УК РФ и должны квалифицироваться как единое продолжаемое преступление.
Определением той же инстанции от 22 ноября 2007 года по делу Ведищевой при несколько иной фабуле установлено, что «рассматривая действия Ведищевой, совершенные 16 ноября 2005 года и 17 ноября 2005 года, как самостоятельные преступления, образующие совокупность преступлений, суд не учел, что по существу виновной были совершены тождественные, однородные действия, направленные к единой цели - сбыту наркотического средства в крупном размере, совершенные в рамках единой формы вины.»
К такому же выводу Судебная коллегия пришла по делу Кучкарова (Определение от 4 декабря 2007 года).
По существу Ваших вопросов.
1. Сомнительны опасения адвоката, решившего не обжаловать приговор в кассационном порядке. Вряд ли судебная коллегия отменила бы приговор из-за «мягкости» разницею 6 месяцев.
2. Поворот к худшему в порядке надзора по делам, связанным с наркотиками, практически исключен. Никакого уголовного или уголовно-процессуального закона, имеющего обратную силу, ни в августе 2007 года, ни в другое время не принималось.
Согласно статье 405 УПК РФ пересмотр в порядке надзора обвинительного приговора, а также определения и постановления суда в связи с необходимостью применения уголовного закона о более тяжком преступлении, ввиду мягкости наказания или по иным основаниям, влекущим за собой ухудшение положения осужденного, не допускается.
Правда, Конституционный Суд РФ в Постановлении от 12 мая 2005 года признал эту статью не соответствующей Конституции в той мере, в какой она не допускает поворот к худшему при пересмотре судебного решения в порядке надзора по жалобе потерпевшего (его представителя) или по представлению прокурора. Но даже и в этом случае (т.е. при рассмотрении надзорной жалобы потерпевшего или представления прокурора) принять решение, направленное на ухудшение положения осужденного суд надзорной инстанции может лишь при выявлении допущенных на предыдущих стадиях фундаментальных нарушений, повлиявших на исход дела. Как известно, потерпевших по статьям 228 и 228-1 нет. Прокурор наверняка не будет добиваться в надзоре ужесточения приговора, если по делу не допущено каких-либо весьма существенных нарушений прав стороны обвинения (как правило, нарушаются права противоположной стороны). Так что обжалуйте безбоязненно.
3. Статья 69 УК (назначение наказания по совокупности преступлений) по статьям 228 и 228-1 УК применяется, судами, как правило, ошибочно.
Из практики Верховного Суда РФ следует, что в подавляющем большинстве случаев многоэпизодные преступления квалифицируются как единое длящееся преступление. Так, Определением Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ по делу Маховского от 29 ноября 2007 года признано, что покушения на сбыт даже различных видов наркотических средств (маковой соломки, гашиша), совершенные в несколько приемов, не влекут применения статьи 69 УК РФ и должны квалифицироваться как единое продолжаемое преступление.
Определением той же инстанции от 22 ноября 2007 года по делу Ведищевой при несколько иной фабуле установлено, что «рассматривая действия Ведищевой, совершенные 16 ноября 2005 года и 17 ноября 2005 года, как самостоятельные преступления, образующие совокупность преступлений, суд не учел, что по существу виновной были совершены тождественные, однородные действия, направленные к единой цели - сбыту наркотического средства в крупном размере, совершенные в рамках единой формы вины.»
К такому же выводу Судебная коллегия пришла по делу Кучкарова (Определение от 4 декабря 2007 года).
Поделиться