Консультация №74

13.06.2007

Спрашивает Дарья

Здравствуйте! Моего мужа осудили на 9 лет особого по ст. 228.1 ч.2 п. а, б через ст.30. В феврале 2006 было три эпизода, три проверочные закупки. Взяли вместе с братом совершеннолетним с 6,38 гр гашишного масла. Ранее судим (не по наркотикам).Адвокат нашла кучу нарушений по ОРД, но судья не признал это поводом для снижения срока. Ему вменили приобретение, хранение и сбыт. Приобретение в ГНК не доказали, хранение было, а сбыт произошел с помощью осведомителя ГНК, который в данный момент находится в том же СИЗО, что и мой муж. Муж вообще не собирался сбывать, брал для себя вместе с братом. То есть сбыл по инициативе осведомителя, причем не сразу согласился на это. Адвокат говорит, что сейчас вообще не имеют право проводить такое количество проверочных закупок с одним лицом. Машина, в которой опера приехали с понятыми на последнюю закупку, со слов понятых досмотрена не была, протоколов никаких не было, и вообще это была не служебная машина, а личная опера. Личный досмотр покупателя тоже не проводился. На проведение проверочной закупки у моего мужа он согласился, поскольку сам был задержан за незаконный оборот наркотических средств, и адвокат ему посоветовал в его положении соглашаться на закупку, так как это будет на суде квалифицироваться как смягчающее обстоятельство, т.е. согласие осведомителя на участие в проведении проверочной закупки было не добровольным, а вынужденным. Данные показания в судебном заседании подтвердил и покупатель, добавив, что автомашина ни до закупки, ни после ее не досматривалась, ему до проверочной закупки сотрудниками наркоконтроля был передан диктофон с микрофоном для производства записи разговора с моим мужем, последний подошел к нему один, после закупки он сел в автомашину раньше, понятые подошли чуть позже. Однако в соответствующих протоколах ни слова не говорится о том, что фактически осведомитель сотрудником УФСКН не досматривался, что у него были обнаружены какие-то предметы, которые ему и были сразу же возвращены, что ксерокопирование производилось в отсутствие понятых, что ему был вручен диктофон с микрофоном. В материалах уголовного дела отсутствуют протоколы осмотра транспортного средства, как до производства закупки, так и после ее окончания. Защита обратила внимание, что в постановлении о проведении проверочной закупки, рапорте оперуполномоченного и в материалах уголовного дела отсутствует какая-либо информация об использовании негласной аудиозаписи, что свидетельствует об ее незаконности и ставит под сомнение законности проведения проверочной закупки в целом, и свидетельствует только об одном – о грубом нарушении сотрудниками РУ ФСКН требований ФЗ “Об ОРД”.
Кроме этого, анализируемое постановление о проведении проверочной закупки составлено с нарушением требований ФЗ Об ОРД, поскольку в резолютивной части его отсутствуют сведения о времени проведения ОРМ, лице, в отношении которого оно проводятся, наименовании и массе наркотического средства. Что же делать? Можно ли как-то помочь мужу? Сейчас ждем кассации, но не факт, что что-то получится. Что делать дальше? Защита пыталась убрать две последние закупки, но судья сами знаете... Есть ли варианты? Куда писать и что делать вообще? Можно ли снизить до низшего предела? А сломать приговор? Смягчающие: молодой возраст, несовершеннолетний ребенок, положительные характеристики с места работы. В кодексе написано, что при вынесении приговора суд должен обращать внимание на личность подсудимого. В чем это выражается? Могу ли я как жена прийти на кассацию и выступить в защиту, как я сделала на первом слушании дела. Имеет ли это вес? Если нет, зачем вообще это разрешено. Понятно, что для суда он - уголовник, но для меня это мой самый родной человек. Заранее спасибо.

Отвечает

адвокат Константин Кузьминых

Наказание в виде 9 лет л/с для такого состава на фоне существующей судебной практики, в целом, нормальное, хотя и согласен, для марихуаны это много. Поэтому если кассация и снизит срок, то не на много – месяцев на шесть.
Ситуация здесь проста. Если говорить о том, что Ваш муж в принципе невиновен, а имела место провокация сотрудников ФСНК с использованием своего агента, то дело могло бы быть прекращено еще на стадии предварительного следствия по ст. 24 УПК РФ.
Оснований для прекращения уголовного дела орган предварительного следствия в свое время не усмотрел: Ваш муж, вероятно, вину не признавал с самого начала, а упор был сделан на типовые ошибки при оформлении операми проверочной закупки.
Ошибки, как видно из Вашего письма, были, причем существенные. Но суд первой инстанции признал их недостаточными для того, чтобы признать недопустимыми те доказательства, которые были получены в результате проверочных закупок.
Вы совершенно правы, ни по смыслу Закона, ни вообще по смыслу, нельзя проводить три – четыре – двадцать четыре – проверочные закупки, а потом инкриминировать все это в виде отдельных эпизодов: получили оперативные сотрудники в результате первого ОРМ достаточные данные для возбуждения дела – зачем еще заниматься проверочными закупками?! Чтобы собрать побольше доказательств виновности фигуранта? Но тогда закономерно возникает вопрос о наличии их заинтересованности в возбуждении дела.
Тогда ставится вопрос о возбуждении в отношении этих сотрудников уголовного дела. Но Ваш муж уже ранее судим, а из материалов дела, вероятно, видно, что он имеет отношение к незаконному обороту наркотиков. Кому должен поверить суд: сотрудникам или стороне защиты?
Как Вы выразились “убрать две проверочные закупки” защите закономерно не получилось.
Кстати говоря, на суде оперативные сотрудники должны были пояснить факт проведения нескольких закупок тем, что при первой или второй закупке не удалось задержать Вашего мужа.

Поэтому постановка вопроса о том, что две другие проверочные закупки незаконны – верная. Если оперативно-розыскных причин проведения такого количества ОРМ нет, то конечно, в адрес руководителя оперативно-розыскного подразделение должно направляться представление на действия данных сотрудников. Но прокуратура вместо того, чтобы выносить в адрес руководства соответствующего оперативно-розыскного подразделения хотя бы представление, наоборот, поддерживает в суде обоснованность проведения нескольких закупок, забывая о том, что задачей правоохранительной деятельности является прежде всего пресечение преступлений.
Если суд, вынося приговор, исходил из того, что уже при первой закупке было собрано достаточно доказательств виновности, то последующие закупки логично признать необоснованными. Тогда на основании этого приговора Ваш адвокат должен подать жалобу в прокуратуру на действия сотрудников оперативно-розыскного подразделения. Прокуратура закономерно в ней откажет. Тогда на незаконные действия прокурора жалуйтесь в порядке ст. 125 УПК РФ в суд. И что суд по жалобе говорить будет? Если на первой закупке было собрано достаточно доказательств, то зачем остальные были проведены? Подавайте жалобу в порядке ст. 125 УПК РФ. И далее развивайте эту ситуацию вплоть до Верховного суда.
По самому же приговору – жалоба в кассацию не последний ход. Подавайте жалобы в порядке надзора. За это время, может, выйдут новые разъяснения Пленума Верховного суда РФ, в соответствии с которыми дело придется передавать на новое рассмотрение либо исключать из приговора два эпизода. Но исключив эти эпизоды, судебная коллегия все равно снизит срок не более чем на 1 год. Такова практика.
Но по нескольким закупкам еще раз посмотрите, как это обосновывалось в суде – были ли разумные пояснения оперативных сотрудников, чем объясняет такую ситуацию приговор суда?