Консультация №733

Здравствуйте. Безусловно, распространяется. Во-первых, в силу того, что закон, улучшающий положение, имеет обратную силу.
Во-вторых, провокация (т.е. подстрекательство, склонение, побуждение к совершению преступления) и до принятия дополнения в статью 5 закона об ОРД не было разрешено. Обязательные для РФ прецедентные решения Европейского Суда по правам человека по жалобам "Ваньян против Российской Федерации" и "Худобин против Российской Федерации" указали на недопустимость провокации преступлений под видом оперативно-розыскной деятельности. По делу Худобина ЕС указал: "Внутригосударственное законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов. Если же оно это позволяет, то тогда внутригосударственное законодательство не отвечает в этом отношении принципу "справедливого разбирательства"". Кроме того, в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года указывалось: "Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств или психотропных веществ, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния".
Не противоречит ли первое утверждение второму? Если считать, что провокация преступления была запрещена и раньше, можно ли считать закон от 24 июля 2007 года улучшающим положение?
Полагаю, что противоречия нет. Да, решения Европейского Суда обязательны для всех российских правоприменителей, в том числе и для органов, осуществляющих ОРД. Однако механизм применения постановлений ЕС не отработан и законодательно (на уровне российского национального права) почти не обеспечен. Решения ЕС на русском языке официально не публикуются. Следовательно, они не обязательны для органов ОРД, следствия и суда. До сведения органов правопорядка решения ЕС также не доводятся.
В свою очередь Постановление Пленума ВС РФ не имеет силы закона.
Из сказанного следует вывод: в правовом смысле провокация не была и не могла быть разрешена и до 12 августа 2007 года, когда вступил в силу Федеральный закон № 211-ФЗ.Однако федерального закона, раскрывающего, что есть провокация, и запрещающего ее не имелось. В ситуации, когда понятие провокации не было конкретизировано законом, оперативно-розыскные органы не имели критерия для разграничения проверочной закупки и провокации. Наличие законодательного пробела оправдывало действия оперативников, по сути представлявшие собой провокацию, но добросовестно (или не очень) воспринимавшиеся как законные проверочные закупки.
Федеральный закон от 24 июля 2007 года является новым законом, имеющим обратную силу.
Но является ли он новым уголовным законом? Ведь статья 10 УК говорит об обратной силе уголовного закона, улучшающего положение.
Ответ на этот вопрос дал Конституционный Суд РФ в Определении от 10 июля 2003 года № 270-О. Как указывается в Определении, статья 10 УК РФ и пункт 13 статьи 397 УПК РФ "при том, что в силу специфики предметов правового регулирования они непосредственно закрепляют правовые последствия принятия именно уголовного закона, устраняющего или смягчающего уголовную ответственность, - не исключают возможность придания обратной силы законам иной отраслевой принадлежности в той мере, в какой этими законами ограничивается сфера уголовно-правового регулирования."
Таким образом, следует добиваться применения закона от 24 июля 2007 года именно таким образом: как улучшающего положение ранее осужденных и имеющего обратную силу.
См. образец ходатайства в порядке пункта 13 статьи 397 УПК. Также можно обращаться к прокурору в порядке статьи 415 УПК РФ с ходатайством о возбуждении производства в связи с новыми обстоятельствами.