Консультация №333
- завпунктом
1. Вопросы о провокации и разграничении ее от законной проверочной закупки обсуждались здесь уже не раз (см. соответствующий подраздел). Один из основных признаков провокации - отсутствие доказательств наличия у лица умысла на незаконный сбыт наркотиков, "сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния". Это достаточно четко разъяснил Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 15 июня 2006 года. В сочетании с новой редакцией закона об ОРД, запрещающей "подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий" (статья 5) критерии отнесения закупки к провокации представляются вполне определенными. Согласно этим критериям, приговор должен быть основан на доказательствах того, что подсудимая проявляла инициативу, направленную на сбыт наркотиков. Доказательством этого могут быть другие законно проведенные ОРМ (наблюдение, контроль переговоров), непротиворечивые и убедительные показания свидетелей, уличающие осужденную. Если ничего этого нет, налицо провокация.
Законодательный запрет провокации применим и к делам, рассмотренным ранее, по которым приговор вступил в законную силу и даже исполнен. Этой теме посвящен ответ на вопрос Дарьи №262.
2. Вы указываете, что Ваша дочь покупала наркотики для оперативников (не зная, конечно, кто они на самом деле). Но если она действовала в интересах приобретателя, а не в интересах сбытчика, то содеянное, как это следует из того же Постановления Пленума, должно квалифицироваться как посредничество в приобретении, а не в сбыте. Одна ситуация, когда человек действует совместно с продавцом наркотиков, с которым находится в сговоре, либо подыскивает ему покупателей (и это должно быть доказано). Другая ситуация, когда человек знает, где можно приобрести наркотики и оказывает помощь в приобретении, откликаясь на настойчивые уговоры приобретателя.
Конечно, грань зыбкая, т.к. любой приобретатель поддерживает наркоторговлю. Поэтому наказуемы и потребление, и приобретение наркотиков. Но законодатель разграничил ответственность, что ставит перед судом задачу установить роль каждого лица, вовлеченного в оборот наркотиков, отделить наркоторговцев от наркоманов или эпизодических потребителей, тех, кто торгует, от тех, кто знает к ним дорогу.
В противном случае имеет место объективное вменение, не учитывающее направленность умысла правонарушителя.
Возможно, все это Вам итак известно. Но это нужно из раза в раз произносить здесь, ведь это не индивидуальная, а публичная консультация.
3. Для выработки убедительной позиции защиты очень важна практика Верховного Суда РФ. Она выражена, в частности, в Постановлении Президиума ВС от 1 августа 2001 года. Той же позиции Верховный Суд придерживается в настоящее время (см. надзорное определение от 10 апреля 2007 года).
Вот пример из Обзора надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации за 2002 год:
"Как усматривается из материалов дела, Кульбачук, приобретая наркотические средства для личного потребления Щ. и С. по их просьбам и на их деньги, храня приобретенное и передав его часть С., действовал не с целью сбыта и не совершал сбыта, а являлся лишь пособником в приобретении Щ. и С. наркотических средств для личного потребления. Собственником наркотических средств Кульбачук не являлся."
Советую внимательно изучить аргументацию суда.
4. Доводы о бесконтрольной перевозке изъятого свертка сотрудниками наркоконтроля выглядят убедительно, но если они были отвергнуты судебными инстанциями, вряд ли удастся придать им большую убедительность при дальнейшем обжаловании.
5. В поступившем втором вопросе Вы также указываете на то, что роль понятых по каждому эпизоду играли одни и те же практиканты ФСКН. Это грубейшее нарушение, но суды привыкли перескакивать через него, хотя очевидно, что такие понятые по сути те же сотрудники правоохранительного органа. Верховный Суд указывал на недопустимость привлечения сотрудников милиции в качестве понятых. См. в Обзоре законодательства и судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за четвертый квартал 2006 года: "В связи с тем, что участие понятых при производстве процессуальных действий является одной из гарантий обеспечения прав лица, привлекаемого к административной ответственности, с целью исключения любых сомнений относительно полноты и правильности фиксирования в протоколе содержания и результатов процессуального действия сотрудник милиции не должен привлекаться в качестве понятого при производстве по делам об административных правонарушениях" (то, что речь идет о правонарушениях, а не о преступлениях, значения не имеет, так как статус понятого в административном и уголовном процессе идентичен).
В отличие от подставных понятых (что представляется существенным) подписание постановления о проведении ОРМ не начальником, а его заместителем представляется мне слабым аргументом. Никто не станет разбираться, был ли три года назад начальник на рабочем месте.
6. Наконец, Вашей дочери на момент совершения действий, к которым ее склонили, было 18 лет. Формально она являлась совершеннолетней, но суд должен учитывать и то, что к ответственности она привлечена впервые, и ее пограничный возраст (ведь недаром принципы уголовной ответственности несовершеннолетних могут распространяться на лиц в возрасте до 20 лет (статья 96 УК РФ).
7. При надзорном обжаловании состоявшихся в отношении Вашей дочери судебных решений следует руководствоваться очередностью инстанций, как это указано в статье 403 УПК РФ. Перескакивать через ступеньку здесь нельзя. См. Постановление Пленума ВС РФ от 11 января 2007 года № 1, разъясняющее надзорные процедуры.