Консультация №220

Никто не отменял проверочную закупку - предусмотренное Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскное мероприятие. Только осуществляться оно должно в соответствии с законом и не представлять собой провокацию.
В каком случае проверочная закупка соответствует закону об ОРД и не является ни провокацией, ни фальсификацией (которая также запрещена статьей 5 закона об ОРД)? Формальное условие: наличие постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего данное ОРМ. Постановление должно быть принято до осуществления проверочной закупки. Постановление, оформленное задним числом, свидетельствует о фальсификации результатов ОРД.
Далее позволю себе объемную цитату из приговора федерального суда Невского района от 5 марта 2007 года. В этом приговоре различие между проверочной закупкой и провокацией выражено максимально полно и четко. Курсивом - мой комментарий к тексту.
"Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния (этот абзац - цитата из Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года).
Это уточнение имеет принципиальное значение, так как позволяет ограничивать правомерные действия, осуществляемые в рамках конкретного оперативно-розыскного мероприятия - проверочной закупки, от провокации. Последняя имеет место в том случае, если умысел на совершение преступления - сбыт наркотика у конкретного лица - отсутствовал и в дальнейшем сформировался исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений, то есть когда имело место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего преступных намерений (статья 5 закона об ОРД в новой редакции дает более точный перечень действий, характеризуемых как провокация: подстрекательство, склонение, побуждение).
Главный вопрос здесь - от кого исходит инициатива. Если заподозренное лицо само прямо предлагает оказать содействие в незаконном приобретении наркотиков, либо опосредованно дает понять о своей возможности оказания подобной услуги, то последующая деятельность оперативных работников по проведению данного ОРМ не противоречит закону.
Суд считает, что ОРМ "проверочная закупка" правомерно, когда субъект сам, без какой-либо инициативы со стороны лиц, пытающихся его уличить, начинает предварительную преступную деятельность, в которой его обоснованно подозревают и которую путём проведения ОРМ стремятся пресечь и этим же образом выявить преступника, пресечь подготавливаемое либо раскрыть уже совершившееся или совершаемое преступление. Проведение ОРМ "проверочная закупка" должно быть продиктовано стремлением поставить под контроль, под непосредственное наблюдение правоохранительных органов уже начавшиеся процессы, связанные с посягательством на объект уголовно-правовой охраны, и в конечном итоге прервать их развитие. Данное ОРМ должно производиться на основании информации, носящей отнюдь не предположительный характер. Суд считает, что решение о проведении проверочной закупки должно приниматься не только и исключительно, как в данном случае, на основании заявления о желании помочь изобличить сбытчика наркотических средств, но и должно быть подкреплено опросом заявителя, выполнением других проверочных действий. Цель данных проверочных мероприятий - получение сведений о том, что данное лицо совершило, подготавливает либо совершает преступление.
Однако совсем другое дело, когда в ходе проведения ОРМ лицу, заподозренному в преступной деятельности, различными способами предлагают либо даже навязывают вознаграждение за сбыт запрещенного к обороту вещества, даже если лицо само никаких действий, направленных на оказание данной преступной услуги, не совершает. В подобных случаях оперативно-розыскное мероприятие незаконно, а добытые с его помощью доказательства суд также рассматривает как полученные с нарушением закона. Именно к таковым суд относит данное дело: при проведении проверочной закупки агент правоохранительных органов Т. не только "приобрела" у С. наркотическое средство, но и предварительно склоняло его к сбыту таких средств, уговаривая и, тем самым, побуждая к совершению противоправного деяния.
<...> Такой задачи, как искусственное создание преступления, с целью его последующего выявления, указанным Федеральным законом (имеется в виду закон об ОРД) не предусмотрено.
<...>
Таким образом, оперативно-розыскное мероприятие, проведённое в отношении С., коренным образом противоречило задачам оперативно-розыскной деятельности, и, следовательно, должно считаться не оперативно-розыскным мероприятием, а провокацией, облечённой в форму оперативно-розыскного мероприятия с целью придания ей видимости легитимности.
Однако суд считает, что провокация со стороны государственных органов, отвечающих за борьбу с преступностью, не должна быть допустима в принципе. Если допустить возможность провокации для выявления лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, то следует допустить и возможность использования подобных методов в борьбе с другими видами преступлений. Например, использовать её для выявления лиц, "склонных" совершить государственную измену, сексуальные преступления, хищения чужого имущества, убийства по найму и прочее, подстрекая их к этим действиям. Для этого достаточно всего лишь воспользоваться нравственной нестойкостью данных лиц, которые никогда не решаться совершить преступления по своей инициативе, если их к этому не подталкивать, не склонять, не уговаривать и не соблазнять. По мнению суда, подобные методы в борьбе с преступностью недопустимы.
Суд убеждён, что современные технические средства, имеющиеся на вооружении оперативных подразделений, при умелом их использовании (с соблюдением установленных законом порядка) позволяют без всякой провокации выявлять лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, в том числе незаконно их сбывающих. В данном же деле в процессе проведения ОРМ сотрудники правоохранительного органа не использовали никаких технических средств (звукозаписи телефонных переговоров Т. и С. перед встречей, звуко- или видеозаписи факта проведения проверочной закупки и т.п.). Однако именно такие доказательства, полученные с помощью указанных средств, могли бы с убедительностью подтвердить либо опровергнуть факт проявления С. инициативы на сбыт наркотиков, совершение им каких-либо подготовительных для этого действий - до поступления ему соответствующей просьбы Т. как агента милиции.
<...> Нет доказательств того, что у С. имелся умысел на незаконный сбыт наркотических средств, Т. либо любому другому лицу, что данный умысел сформировался у него независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений. Также суду не представлено никаких доказательств того, что ещё до начала проведения в отношении него милицейской операции С. осуществил какие-нибудь подготовительные действия, направленные на сбыт другому лицу наркотического средства. Таким образом, невозможно говорить о том, что у С. имелся умысел на совершение действий по сбыту наркотика и до сделанного ему агентом милиции предложения, что данный умысел сформировался у него самостоятельно, а не исключительно в результате действий сотрудников оперативных подразделений.
Суд приходит к единственно возможному выводу, что без решения о проведении ОРМ и без самого ОРМ "проверочная закупка" С. не совершил бы деяние, ставшее предметом разбирательства по настоящему уголовному делу. При данных обстоятельствах суд считает, что в данном деле имело место склонение к совершению преступления лица, не обнаружившего до того каких-либо преступных намерений."

Приведенный здесь фрагмент судебного документа относится к началу 2007 года, когда провокация также была противоправным явлением, но прямого запрета ее в федеральном законодательстве сформулировано не было. Хотя постановления Европейского суда по делам против России (Ваньяна, Худобина) обладали достаточной юридической силой, чтобы на их основе исключить провокацию, практики прямого применения решений Страсбургского суда в России пока не сложилось. Правоприменители при этом могли (и по-прежнему могут) ссылаться, в частности, на отсутствие официальных переводов решений Европейского суда на русский язык.
На сегодняшний день первым и основным аргументом против провокации должна быть ссылка на статью 5 закона об ОРД, запрещающего провокацию.
Можно добавить, что проверочная закупка должна, как правило, быть завершающим этапом раскрытия преступного сбыта наркотиков. Закупке, в зависимости от конкретных обстоятельств, должны предшествовать другие ОРМ: наведение справок, наблюдение, контроль сообщений (в том числе передаваемых по электронной почте), прослушивание телефонных переговоров и, для раскрытия цепочек наркобизнеса, оперативное внедрение.

Если в случае осужденного, о котором идет речь в Вашем вопросе, имеет место именно провокация (как она охарактеризована выше), следует обращаться в суд. Один из вариантов такого обращения (в виде ходатайства в порядке пункта 13 статьи 397 УПК РФ) размещен на нашем сайте. Другим возможным путем может быть обжалование в порядке надзора или, если все надзорные инстанции пройдены, в порядке статьи 413 УПК РФ (ввиду новых обстоятельств).