Консультация №14272

Здравствуйте!

Судя по ситуации, наркотиков при брате не нашли, но при этом суд его арестовал. Это очень нетипичная ситуация, и прежде чем давать по ней комментарии, надо разобраться, какие доказательства есть реально в деле.

Относительно домашнего ареста: для обоснования ходатайства нужен договор с собственником квартиры в том городе, где проводится следствие, и нотариальное согласие собственника на то, чтобы в квартире проживал человек с такой мерой пресечения. Учитывая сравнительно юный возраст, крайне желательно обязательство родственника, что во время домашнего ареста он будет проживать вместе, обеспечивать брата продуктами.

Наркологическую экспертизу на предмет употребления наркотиков брату могли отдельно не проводить, так как в комиссии СПЭ обычно присутствует нарколог.

Также нужно проверить, задавался ли на СПЭ вопрос, соответствует ли развитие брата паспортному возрасту. Этот вопрос важен, так как согласно статье 96 УК РФ в исключительных случаях с учетом характера совершенного деяния и личности суд может применить положения об уголовной ответственности несовершеннолетних к лица, совершившим преступления в возрасте от 18 до 20 лет. Есть судебная практика, когда суды применяют эту норму. Например, в Определении Верховного Суда РФ подтверждалась правомерность применения ст. 96 УК РФ на основании совокупности смягчающих обстоятельств, положительных характеристик, уровня психического развития и влияние старших по возрасту лиц на обвиняемого. При применение статьи 96 УК можно рассчитывать на гораздо более мягкое наказание.

Телефон признан вещдоком и его не отдадут до окончания дела, а в случае обвинительного приговора могут и уничтожить. Банковские карты, если они на имя брата, тоже могут не отдать, а деньги на счетах арестовать (если уже не арестованы). То, что известен вес "травы", как минимум говорит о том, что материалы об этом факте есть в деле, но остаётся вопрос, как это квалифицировано следствием.

Здравствуйте. Судя по вашим словам о ч.1 ст. 228.1, вашему брату вменяют совершение оконченного сбыта наркотических средств. Возможно и скорее всего, обвинение все же относится к покушению, а не оконченному преступлению, так как ваш брат не успел взять товар – наркотическое средство, поскольку его не оказалось на месте, и тем более не успел его сбыть. Возможно, в отношении этого наркотического средства проводилось оперативно-розыскное мероприятие и он был найден и изъят сотрудниками полиции до того, как на место приехал ваш брат его забирать, а сотрудники остались проводить наблюдение и ждать, когда кто-нибудь приедет за товаром. Однако в любом случае из-за сведений в телефоне следствие усмотрело в действиях вашего брата намерение сбыть наркотик, то есть имело место покушение, когда оконченный сбыт стал невозможным по не зависящим от вашего брата причинам (брата задержали). Оконченным сбытом действия вашего брата было бы в случае, если бы он взял наркотическое средство, поместил его в другую закладку и успел сообщить об адресе этой закладки потенциальному приобретателю наркотика. Но, как уже выше сказано, ваш брат даже не получил наркотик в свое распоряжение, соответственно, не мог довести преступление до конца по не зависящим от него причинам.

Относительно сведений из телефона. В настоящее время практика предварительного следствия и оценки судом материалов уголовного дела такова, что информации в телефоне может оказаться достаточно для признания вашего брата виновным в покушении на сбыт. Можно пробовать обжаловать протоколы осмотра телефона как проведенные с нарушением – с применением насилия в отношении вашего брата, которого силой вынудили сообщить пароль, без понятых, без использования средств видеофиксации происходящего – то есть если следователь находился один в комнате, сам вскрыл телефон и скачал его содержимое себе в компьютер и потом оформил найденное как объект осмотра – в таком случае можно апеллировать к тому, что такое доказательство получено с нарушением порядка его получения. Однако нарушений может и быть не установлено, если осмотр был произведен частично по правилам совершения данного следственного действия (в присутствии понятых или с ведением видеофиксации действий следователя), и если факт насилия со стороны сотрудников не получится доказать (а доказать такие прецеденты весьма сложно). Следует также отметить и такой момент, что в правовом государстве, которое является для России недостижимым идеалом, Конституцией гарантируется тайна личной переписки гражданина, в том числе переписки с использованием мобильного телефона. И в идеале санкцию на вскрытие телефона, принадлежащего гражданину, должен давать суд – так же, как он дает разрешение на производство обыска в жилище или на осуществление прослушивания телефонных переговоров. Но, к сожалению, российская следственная практика исключает возможность обжалования осмотра содержимого телефона без постановления суда, разрешающего такое действие. Поэтому только чисто теоретически можно подать жалобу на вскрытие телефона с нарушениями закона, включая Конституцию, но шанс на удовлетворение такой жалобы ничтожно мал.

Судя по тому, что вы пишете о том, что вашему брату вменяют покушение на сбыт, в телефоне оказалось достаточно информации, свидетельствующей о том, что в переписке речь велась о приобретении наркотических средств и их дальнейшем сбыте. Не зная точно, что именно там обнаружено, трудно делать прогнозы относительно развития расследования. Но тем не менее можно попробовать заявить ходатайство о проведении дополнительной психиатрической экспертизы на предмет того, имеется ли у вашего брата зависимость от какого-либо наркотического средства, и в случае положительного ответа использовать это в качестве обоснования того, что он не в полной мере отдавал себе отчет в том, что собирался совершить. Однако, опять же, практика нашего судопроизводства по таким делам редко удовлетворяет ходатайства о дополнительных экспертизах и тем более редко учитывает наркотическую зависимость в качестве смягчающего обстоятельства или хотя бы объяснения того, почему человек совершил преступление такого рода. Однако это не значит, что нет смысла вообще что-либо предпринимать. По крайней мере, отказ в проведении экспертизы на предмет наркотической зависимости можно будет упомянуть в суде в обоснование того, что следствие не до конца выяснило обстоятельства совершенного покушения.

По поводу экспертизы – психиатрическая экспертиза по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств, проводится в любом случае, это не связано с нахождением вашего брата на учете у психиатра, так как проведение экспертизы – требование уголовно-процессуального законодательства.

Изъятые карты и телефон вашего брата подлежат приобщению к материалам уголовного дела в качестве доказательств и возвращаются владельцу (владельцам) после вступления в силу приговора, если судом не будет установлено, что денежные средства на картах получены преступным путем – в таком случае эти деньги подлежат аресту и обращаются в доход государства. Если же нет, то на практике судьба телефона, как правило, такова, что если ваш брат будет осужден к лишению свободы, то карты и телефон будут возвращены его родственникам по постановлению следователя – после вступления приговора в законную силу.

В настоящее время вам можно посоветовать оформить прописку вашего брата, если у вас получится это сделать (по административному регламенту органов МВД для оформления постоянной регистрации гражданина по месту жительства или месту временного пребывания требуется обязательное личное присутствие прописываемого, поэтому вопрос с успешным осуществлением этой процедуры остается открытым, так как ваш брат не на свободе). Но попробовать заявить ходатайство о замене заключения под стражу на домашний арест тем не менее имеет смысл, вам для этого надо представить в суд документы о праве собственности на жилое помещение и справку о доходах лиц, прописанных в этом жилом помещении. Безусловно, вам надо собрать максимально возможное число положительных характеристик на вашего брата, так как они будут оцениваться судом при вынесении решения о наказании и могут быть сочтены смягчающими обстоятельствами. Также в число обстоятельств, влияющих на наказание в сторону его смягчения, могут быть документы, подтверждающие наличие тяжелых заболеваний у вашего брата и у его родственников, его участие в благотворительных мероприятиях, общественно полезных работах, нахождение на его иждивении престарелых или больных родственников. Иными словами, любые подтверждения того, что ваш брат был до задержания добросовестным, благонадежным членом общества могут быть использованы для смягчения приговора.

Кроме того, ваш адвокат может попробовать заявить в суде о применении статьи 96 УК, согласно которой в исключительных случаях с учетом характера совершенного деяния и личности суд может применить положения главы УК о преступлениях, совершенных несовершеннолетними (наказание которых применяется в более мягкой форме), к лицам, совершившим преступления в возрасте от восемнадцати до двадцати лет. Для этого необходимо будет убедить суд в том, что ваш брат по своему развитию в полной мере не достиг уровня совершеннолетних граждан, по факту не вышел из детского возраста, не мог в достаточной степени осознавать последствия своего поступка и потому заслуживает отношения к себе со стороны суда как к лицу, не достигшему совершеннолетия. Это, безусловно, непростая задача, в практике дел, связанных с оборотом наркотических средств, такие случаи применения статьи 96 УК нечасты, но попытка всегда лучше бездействия. Вопрос о том, стоит ли заявлять, что ваш брат довольно недолго по времени занимался сбытом (если следствие установит факт продолжаемой в течение полутора месяцев незаконной деятельности), должен будет оценить ваш адвокат исходя из видимого отношения судьи к подсудимому, общей обстановки в процессе судебного разбирательства – так как сказать однозначно, много ли это или мало – полтора месяца создавания закладок, все же затруднительно, нужно ориентироваться по ситуации.