Консультация №1079
15.06.2008
Спрашивает Светлана
Добрый день!
Кассационный суд отменил приговор по делу моего брата, направил дело на новое разбирательство. Постановлением суда я была назначена защитником брата, наряду с адвокатом. Сейчас, когда приговор отменен, остается ли в силе то постановление суда, или брату вновь надо будет заявлять ходатайство о допуске меня в качестве его защитника? Ведь отменен только приговор, постановление ведь никем не отменялось? Повлияет ли, и если "да", то как, на это тот факт, что судье, рассматривавшему наше дело, не продлили полномочия.
И еще ряд вопросов, возникших как раз после кассации - никак не предполагала, что и ЭТОТ суд так явно будет нарушать закон.
Пока определения суда на руках нет, но приговор отменен в удовлетворение представления прокурора, который не согласился с тем, что 3 вмененных брату эпизода - продолжаемое преступление, а посчитал их как самостоятельные преступления. Основанием этому указывает то, что не была проведена экспертиза идентичности опия и уксусного ангидрида, выданного закупщиком (за которым наблюдение велось только в последний раз, первые два раза он сам уходил-возвращался). Является ли факт идентичности наркотических средств необходимым условием для того, чтобы считать все три закупки продолжаемым преступлением?
Далее, и кассационным судом было отклонено мое ходатайство о приобщении аудио-записей судебных заседаний именно на основании того, что судьей в процессе было отклонено ходатайство защиты о том, что мы собираемся вести аудиозапись!
Я понимаю, что таким образом кассационный суд попытался сохранить хорошую мину при плохой игре, но все же стало неспокойно. При стольких явных нарушениях со стороны следствия и суда вынести такое решение, вернее, с такой мотивировкой. Конечно, отмена приговора и новое разбирательство - это шанс для нас. Но сейчас будем по-другому все делать - только письменные ходатайства, и обязательное обжалование при их неудовлетворении.
Далее, как долго может содержаться человек под стражей, если на новый приговор будет подана кассационная жалоба, приговор будет опять же отменен, а дело будет отправляться на новое расследование раз за разом? Почему-то адвокаты высказывают разное мнение на этот вопрос.
И самый, пожалуй, главный вопрос. Думаю, очень многих волнует эта тема. В кассации прокурор заявил, что отсутствие фактическое почти 90% понятых (нами доказано документально и показаниями свидетелей в суде) - не основание для признания документов, подписанных "такими" понятыми, недопустимыми доказательствами, поскольку законом об ОРД вообще не предусмотрено понятых при проведении ОРМ. А ведь проверочная закупка - это как раз ОРМ. Протоколы досмотра закупщика перед отправкой на закупку, осмотры денег, выдача наркотиков - это что такое? Что является документальным основанием для проведения проверочной закупки, т.е. для вынесения постановления о ее проведении? В каждом нашем постановлении указано следующее: я, о/у, рассмотрев материалы проверочной закупки, постановляю осуществить проверочную закупку. Что такое "материалы проверочной закупки", что должно быть указано в "правильном" постановлении, как основание для проведения проверочной закупки? Из двух понятых, присутствующих при осмотре денег, закупщика, выдаче наркотиков, каждый раз в последствии вызывался следователем для допроса только один из этих понятых. Вторых никто не вызывал, протоколов их допросов нет. В суд они не явились, хотя мы настаивали, суд не счел нужным искать и выслушивать этих понятых. Документальное подтверждение их отсутствия приобщены, но не учтены. Но в дальнейшем, перед отправкой наркотиков на экспертизу, их осматривали другие понятые. А это уже следственное мероприятие. Так и понятых, указанных в протоколах осмотра наркотиков, также нет! Как правило, обоих! Именно суд задавал вопрос подсудимому о том, так ли нужны в суде для дачи показаний именно эти понятые, которые только осматривали конверты с наркотиками. Подсудимый и защита настаивала на явке ВСЕХ понятых. Отсутствие их доказано документами, обвинение в суд их не представило. Следовательно, протоколы, подписанные этими понятыми - недопустимое доказательство? А следовательно, и постановления о признании и приобщении этих наркотиков в качестве вещественных доказательств - тоже неправомерны. Пожалуйста, помогите разобраться. Где можно найти хоть что-то по смыслу термина "проверочная закупка"?
С уважением, Светлана.
Кассационный суд отменил приговор по делу моего брата, направил дело на новое разбирательство. Постановлением суда я была назначена защитником брата, наряду с адвокатом. Сейчас, когда приговор отменен, остается ли в силе то постановление суда, или брату вновь надо будет заявлять ходатайство о допуске меня в качестве его защитника? Ведь отменен только приговор, постановление ведь никем не отменялось? Повлияет ли, и если "да", то как, на это тот факт, что судье, рассматривавшему наше дело, не продлили полномочия.
И еще ряд вопросов, возникших как раз после кассации - никак не предполагала, что и ЭТОТ суд так явно будет нарушать закон.
Пока определения суда на руках нет, но приговор отменен в удовлетворение представления прокурора, который не согласился с тем, что 3 вмененных брату эпизода - продолжаемое преступление, а посчитал их как самостоятельные преступления. Основанием этому указывает то, что не была проведена экспертиза идентичности опия и уксусного ангидрида, выданного закупщиком (за которым наблюдение велось только в последний раз, первые два раза он сам уходил-возвращался). Является ли факт идентичности наркотических средств необходимым условием для того, чтобы считать все три закупки продолжаемым преступлением?
Далее, и кассационным судом было отклонено мое ходатайство о приобщении аудио-записей судебных заседаний именно на основании того, что судьей в процессе было отклонено ходатайство защиты о том, что мы собираемся вести аудиозапись!
Я понимаю, что таким образом кассационный суд попытался сохранить хорошую мину при плохой игре, но все же стало неспокойно. При стольких явных нарушениях со стороны следствия и суда вынести такое решение, вернее, с такой мотивировкой. Конечно, отмена приговора и новое разбирательство - это шанс для нас. Но сейчас будем по-другому все делать - только письменные ходатайства, и обязательное обжалование при их неудовлетворении.
Далее, как долго может содержаться человек под стражей, если на новый приговор будет подана кассационная жалоба, приговор будет опять же отменен, а дело будет отправляться на новое расследование раз за разом? Почему-то адвокаты высказывают разное мнение на этот вопрос.
И самый, пожалуй, главный вопрос. Думаю, очень многих волнует эта тема. В кассации прокурор заявил, что отсутствие фактическое почти 90% понятых (нами доказано документально и показаниями свидетелей в суде) - не основание для признания документов, подписанных "такими" понятыми, недопустимыми доказательствами, поскольку законом об ОРД вообще не предусмотрено понятых при проведении ОРМ. А ведь проверочная закупка - это как раз ОРМ. Протоколы досмотра закупщика перед отправкой на закупку, осмотры денег, выдача наркотиков - это что такое? Что является документальным основанием для проведения проверочной закупки, т.е. для вынесения постановления о ее проведении? В каждом нашем постановлении указано следующее: я, о/у, рассмотрев материалы проверочной закупки, постановляю осуществить проверочную закупку. Что такое "материалы проверочной закупки", что должно быть указано в "правильном" постановлении, как основание для проведения проверочной закупки? Из двух понятых, присутствующих при осмотре денег, закупщика, выдаче наркотиков, каждый раз в последствии вызывался следователем для допроса только один из этих понятых. Вторых никто не вызывал, протоколов их допросов нет. В суд они не явились, хотя мы настаивали, суд не счел нужным искать и выслушивать этих понятых. Документальное подтверждение их отсутствия приобщены, но не учтены. Но в дальнейшем, перед отправкой наркотиков на экспертизу, их осматривали другие понятые. А это уже следственное мероприятие. Так и понятых, указанных в протоколах осмотра наркотиков, также нет! Как правило, обоих! Именно суд задавал вопрос подсудимому о том, так ли нужны в суде для дачи показаний именно эти понятые, которые только осматривали конверты с наркотиками. Подсудимый и защита настаивала на явке ВСЕХ понятых. Отсутствие их доказано документами, обвинение в суд их не представило. Следовательно, протоколы, подписанные этими понятыми - недопустимое доказательство? А следовательно, и постановления о признании и приобщении этих наркотиков в качестве вещественных доказательств - тоже неправомерны. Пожалуйста, помогите разобраться. Где можно найти хоть что-то по смыслу термина "проверочная закупка"?
С уважением, Светлана.
Отвечает
- завпунктом
Здравствуйте. Извините за задержку с ответом. Вы поставили ряд серьезных вопросов, что требует большего времени, чем вопросы, будет ли амнистия.
1. Действует ли постановление судьи о допуске Вас в качестве защитника при новом рассмотрении дела судом первой инстанции в другом составе суда, однозначно сказать затруднительно. Полагаю, что по смыслу закона обвиняемому необходимо вновь заявить аналогичное ходатайство. А вот если новый судья откажет Вам в допуске, есть все основания обжаловать данный отказ, т.к. каких-либо новых обстоятельств, возникших после первоначального слушания дела, скорее всего, не имеется. Любое же решение суда (судьи) должно быть мотивированным (статья 7 УПК РФ).
2. Вы указываете, что судье, рассматривавшему дело в первый раз по первой инстанции не продлили полномочия. По-видимому, судья был назначен не бессрочно, а на три года, что предусмотрено статьей 11 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» для судей, в первый раз назначаемых на должность федерального судьи. Если в отношении данного судьи есть документально подтвержденные сведения, что непродление его полномочий (после трех лет – бессрочно) связано с рассмотрением дела Вашего брата или постановленным незаконным приговором, это, безусловно, должно было быть учтено кассационной инстанцией и, возможно, находится в прямой связи с этим делом. Но так как первый приговор уже отменен, нарушения, допущенные судьей, уже были предметом оценки вышестоящего суда. Если же судье не продлили полномочия явно по иным мотивам, при новом рассмотрении дела указывать на это обстоятельство тем более смысла нет.
3. Ответ на вопрос, является ли идентичность наркотических средств необходимым условием для того, чтобы считать все три закупки продолжаемым преступлением, дает надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 года по жалобе Маховского, где продолжаемым преступлением был признан последовательный сбыт маковой соломки, марихуаны и гашиша. ВС определил, что «действия Маховского не могут квалифицироваться самостоятельно по каждому эпизоду и рассматриваться как совокупность преступлений, а образуют единое продолжаемое преступление, предусмотренное ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ.»
4. Запрет аудиозаписи судом, тем более – в открытом судебном заседании, незаконен независимо ни от каких обстоятельств (статья 241 УПК).
5. Срок содержания под стражей «за судом» – вопрос соразмерности. Следует регулярно заявлять ходатайства об изменении меры пресечения и обжаловать судебные решения о ее продлении в кассационном и надзорном порядке, основываясь на богатой практике Европейского суда по правам человека (см. постановления по делам «Худоеров против России», «Белевицкий против России» и другие).
6. Участие понятых в ОРМ «проверочная закупка» не является обязательным (см. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»). Должны быть не понятые, а видео- и аудиофиксация (кино-, фотосъемка) мероприятия (статья 6). Если бы понятых не было вовсе, не было бы и нарушения. Но так как неких лиц в роли «присутствующих при...» привлекли к проверочной закупке, они стали свидетелями и должны быть допрошены следствием и судом в качестве таковых. Когда выясняется, что таких людей при осмотре купюр и т.п. не было, что записи об их участии – фальсификация, это в самом деле дает основания исключить результаты конкретного ОРМ как недопустимое доказательство.
По поводу проверочной закупки см. интересный материал проф. Юрия Гармаева (Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ).
1. Действует ли постановление судьи о допуске Вас в качестве защитника при новом рассмотрении дела судом первой инстанции в другом составе суда, однозначно сказать затруднительно. Полагаю, что по смыслу закона обвиняемому необходимо вновь заявить аналогичное ходатайство. А вот если новый судья откажет Вам в допуске, есть все основания обжаловать данный отказ, т.к. каких-либо новых обстоятельств, возникших после первоначального слушания дела, скорее всего, не имеется. Любое же решение суда (судьи) должно быть мотивированным (статья 7 УПК РФ).
2. Вы указываете, что судье, рассматривавшему дело в первый раз по первой инстанции не продлили полномочия. По-видимому, судья был назначен не бессрочно, а на три года, что предусмотрено статьей 11 Закона РФ «О статусе судей в Российской Федерации» для судей, в первый раз назначаемых на должность федерального судьи. Если в отношении данного судьи есть документально подтвержденные сведения, что непродление его полномочий (после трех лет – бессрочно) связано с рассмотрением дела Вашего брата или постановленным незаконным приговором, это, безусловно, должно было быть учтено кассационной инстанцией и, возможно, находится в прямой связи с этим делом. Но так как первый приговор уже отменен, нарушения, допущенные судьей, уже были предметом оценки вышестоящего суда. Если же судье не продлили полномочия явно по иным мотивам, при новом рассмотрении дела указывать на это обстоятельство тем более смысла нет.
3. Ответ на вопрос, является ли идентичность наркотических средств необходимым условием для того, чтобы считать все три закупки продолжаемым преступлением, дает надзорное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 года по жалобе Маховского, где продолжаемым преступлением был признан последовательный сбыт маковой соломки, марихуаны и гашиша. ВС определил, что «действия Маховского не могут квалифицироваться самостоятельно по каждому эпизоду и рассматриваться как совокупность преступлений, а образуют единое продолжаемое преступление, предусмотренное ст.ст.30 ч.3, 228-1 ч.3 п. «г» УК РФ.»
4. Запрет аудиозаписи судом, тем более – в открытом судебном заседании, незаконен независимо ни от каких обстоятельств (статья 241 УПК).
5. Срок содержания под стражей «за судом» – вопрос соразмерности. Следует регулярно заявлять ходатайства об изменении меры пресечения и обжаловать судебные решения о ее продлении в кассационном и надзорном порядке, основываясь на богатой практике Европейского суда по правам человека (см. постановления по делам «Худоеров против России», «Белевицкий против России» и другие).
6. Участие понятых в ОРМ «проверочная закупка» не является обязательным (см. Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»). Должны быть не понятые, а видео- и аудиофиксация (кино-, фотосъемка) мероприятия (статья 6). Если бы понятых не было вовсе, не было бы и нарушения. Но так как неких лиц в роли «присутствующих при...» привлекли к проверочной закупке, они стали свидетелями и должны быть допрошены следствием и судом в качестве таковых. Когда выясняется, что таких людей при осмотре купюр и т.п. не было, что записи об их участии – фальсификация, это в самом деле дает основания исключить результаты конкретного ОРМ как недопустимое доказательство.
По поводу проверочной закупки см. интересный материал проф. Юрия Гармаева (Иркутский институт повышения квалификации прокурорских работников Генеральной прокуратуры РФ).
Поделиться