Федеральный закон от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросу культивирования растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры" и принятые в соответствии с ним правительственные постановления затрагивают различные правоотношения, связанные с наркосодержащими растениями. Важнейшими представляются следующие:
1) декриминализация культивирования наркосодержащих растений в размере, не являющимся крупным (в частности, до 19 растений конопли), статья 231 УК РФ и статья 10.5.1 КоАП);
2) криминализация приобретения, хранения, перевозки, сбыта конопли наравне с получаемой из нее марихуаной.
1. Ограничение репрессивности статьи 231 УК — правильный и давно ожидаемый шаг, так как ответственность за выращивание не может быть строже ответственности за приобретение. Перенос культивирования в некрупном размере из уголовной в административную юрисдикцию сопровождается снижением наказания за культивирование в крупном размере, а также введением новой количественной меры — особо крупного размера. Это влечет сокращение сроков наказания для тысяч человек, осужденных за культивировании в крупном размере на срок от 3 до 8 лет, включая осужденных условно. Имеющим судимость по части второй статьи 231 (судимость за тяжкое преступление погашается через 6 лет ) она будет погашена намного раньше (по прошествии 3-х лет). Находящиеся в производстве дела о преступлениях, предусмотренных частью первой статьи 231 (в редакции, действовавшее до 18 ноября 2010 года), подлежат прекращению, а возбужденные по пункту "в" части второй прежней редакции (культивирование в крупном размере, если оно имело место до 18 ноября 2010 года) должны быть переквалифицированы на часть первую.
2. Криминализация конопли для целей статей 228, 228-1, 229 УК — ошибочное решение. По сути, растительное сырье для изготовления наркотика приравнено к получаемому наркотику. Тем самым расширяется поле уголовной репрессии. Но надо признать, что в следственно-судебной практике давно и прочно утвердилось ложное представление о юридической идентичности конопли и марихуаны.
Разделение каннабиса (марихуаны) от растения каннабис (конопли) закреплено в Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года, которая строго различает "каннабис", означающий "верхушки растения каннабис с цветами или плодами (за исключением семян и листьев, если они не сопровождаются верхушками), из которых не была извлечена смола, каким бы названием они ни были обозначены" и "растение каннабис", означающее "растение рода Cannabis". Соответственно, Конвенция предусматривает различные меры контроля по отношению к каннабису и растению каннабис (т.е. к марихуане и конопле).
Если Конвенции недостаточно, можно обратиться к российскому высшему юридиескому образованию. Взять хотя бы учебное пособие "Противодействие незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ", изданное МВД России (М., 2001). "Марихуана — специально подготовленная смесь верхушек любых сортов конопли с листьями и остатками стебля, но без главного (центрального) стебля" (стр. 57). "Продукты переработки конопли — марихуана и гашиш" (стр. 46).
Но нет худа без добра. Хотя теперь приобретение, хранение, перевозка, сбыт, пересылка наркосодержащих растений влекут ту же ответственность, что и оборот наркотических средств и психотропных веществ, различие конопли (растения) и марихуаны (наркотика) стало видно невооруженным глазом. Из этого следует, что уголовные дела и дела об административных правонарушениях, рассмотренные и рассматриваемые по статьям 228, 228-1, 229 УК о действиях с коноплей, имевших место до 18 декабря 2010 года, подлежат прекращению либо пересмотру (переквалификации). Самый распространенный сюжет с ошибочным отнесением конопли к марихуане: подростки, пакет с дикорастущей коноплей, засевшая в кустах милиция. В таких случаях определенно обнаруживается конопля, а не марихуана. Приговоры, основанные на смешении конопли с марихуаной, должны быть пересмотрены в порядке надзора как постановленные с грубым нарушением материального права.
Подробнее — об интересном.
Федеральный закон от 19 мая 2010 года № 87-ФЗ официально вступил в силу 18 ноября, по истечении 180 дней после дня его опубликования. Но так как Правительство РФ запоздало с принятием перечня наркосодержащих растений для целей статей 228, 228-1, 229, 231 УК, а также новых таблиц размеров, часть положений закона № 87-ФЗ заработала только с 18 декабря, т.е. спустя семь дней после дня опубликования в "Российской газете" Постановление Правительства РФ от 27 ноября 2010 года № 934.
Трехнедельный разрыв между вступлением в силу закона и обеспечивающего его действие постановления привел к следующему.
С 18 ноября, согласно новой редакции статьи 1 Федерального закона "О наркотических средствах и психотропных веществах", из понятия "наркотические средства" исключено слово "растения". Одновременно в ту же статью введено понятие "растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры (далее — наркосодержащие растения)", под которыми понимаются "растения, из которых могут быть получены наркотические средства, психотропные вещества или их прекурсоры и которые включены в Перечень растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры и подлежащих контролю в Российской Федерации". Так как Перечень растений появился в правовом поле 18 декабря, в период с 18 ноября по 18 декабря никакие растения не могли юридически считаться наркосодержащими. Следовательно, никто не может быть привлечен к ответственности за действия с растениями, ранее включенными в Список I Перечня наркотических средств и исключенными из него с 18 ноября, если эти действия совершены с 18 ноября до 18 декабря.
Сказанное однозначно относится к растениям, которые до 18 ноября на законном основании находились в Перечне наркотических средств, а с 18 ноября по 18 декабря находились в нем незаконно, поскольку 18 ноября вступил в силу закон, исключающий растения из Перечня наркотических средств. Это опийный мак, кокаиновый куст, кат, любой вид грибов, содержащих псилоцибин и псилоцин. Никакие действия с ними, совершенные в указанный период, не наказуемы.
Представляется, что заявленный подход не распространяется на шалфей предсказателей, гавайскую розу и голубой лотос, так как в Перечень наркотических средств эти растения не были включены (было: лист шалфея, цветки и листья лотоса, семена гавайской розы).
Включение трех вышеназванных растений, наряду с коноплей, эфедрой, мескалиновым кактусом, в Перечень наркосодержащих растений безосновательно расширяет поле уголовной репрессии.
Практические последствия появления новых норм о растениях следующие.
1. Все осужденные по части первой статьи 231 УК РФ до 18 ноября 2019 года освобождаются от наказания (см. образец ходатайства № 1).
Уголовные дела, возбужденные по части первой статьи 231 УК РФ о действиях, совершенных до 18 ноября 2010 года, по которым проводится дознание либо предварительное следствие, а также рассматриваемые судом, подлежат прекращению.
Также освобождаются от наказания осужденные по пункту "а" части второй статьи 231 УК РФ за действия, совершенные группой лиц по предварительному сговору либо организованной группой, если, согласно приговору суда, имело место незаконное культивирование растений в размере менее крупного. Соответственно, подлежат прекращению уголовные дела, находящиеся в производстве следствия или суда, возбужденные по пункту "а" части второй статьи 231 УК РФ, если обвиняемым вменяется культивирование в размере, не являющимся крупным.
2. Всем осужденным по пункту "б" части второй статьи 231 УК РФ за незаконное культивирование в крупном размере, если это деяние совершено до 18 декабря 2010 года, приговор должен быть переквалифицирован на часть первую статьи 231 УК РФ независимо от вмененного количества (размера) растений, даже если оно составляет в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2010 года № 934 особо крупный размер (см. образец ходатайства № 2).
При этом наказание подлежит смягчению в пределах санкции части первой статьи 231 УК РФ (верхний предел — два года лишения свободы) и с учетом требований, установленных Постановлением Конституционного Суда РФ от 20 апреля 2006 года № 4-П, согласно которому при приведении приговора в соответствие с новым законом, смягчающим наказание, недопустимо снижение ранее назначенного наказания только до верхней планки новой санкции. Как указал в этом Постановлении Конституционный Суд, "положение части второй статьи 10 УК Российской Федерации о сокращении наказания в пределах, предусмотренных новым уголовным законом, в системной связи с частью первой той же статьи означает, что при приведении приговора в соответствие с новым уголовным законом — независимо от того, в какой процессуальной стадии решается данный вопрос, — подлежат применению все установленные Уголовным кодексом Российской Федерации в редакции этого закона правила, как общие, так и специальные, в соответствии с которыми вопрос о наказании разрешается при постановлении приговора, включая правила назначения наказания ниже низшего предела, при наличии смягчающих обстоятельств, а также при рецидиве преступлений".
Иными словами, приведение наказания в соответствие с новым законом, улучшающим положение осужденного, должно занять то место в новой для данного деяния шкале наказания, аналогичное тому, которое занимало первоначально назначенное наказание в применявшейся тогда за это деяние шкале.
В отличие от части второй статьи 231 УК, предусматривающей только лишение свободы на срок от трех до восьми лет, санкция части первой включает санкции, не связанные с лишением свободы: штраф в размере от 2500 до 300000 рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до двух лет, обязательные работы на срок от 180 до 240 часов, ограничение свободы на срок до двух лет. Самым строгим наказанием по части первой является лишение свободы на срок от двух месяцев до двух лет. Таковым с 18 ноября 2010 года является наказание за культивирование в крупных размерах.
Таким образом, по части первой статьи 231 УК виновному в культивировании растений в крупном размере может быть назначено от штрафа в размере 2500 рублей до двух лет лишения свободы.
Исходя из этого, возможны два варианта смягчения наказания осужденному к минимальному сроку лишения свободы по части второй статьи 231 УК РФ (к трем годам лишения свободы) либо при применении судом статьи 64 УК (назначение наказания "ниже низшего"): 1) с учетом видов наказания, не связанных с лишением свободы; 2) без учета альтернативных наказаний, в рамках санкции в виде лишения свободы на срок от двух месяцев до двух лет. Во втором случае, предпочтительном для суда, рассматривающего ходатайство осужденного в порядке пункта 13 статьи 397 УПК РФ, три года лишения свободы по части второй соответствуют двум месяцам по части первой статьи 231 УК РФ, а восемь лет по части первой — двум годам по части второй. Определить точную соразмерность довольно сложно, но суды в любом случае должны учитывать, что лишение свободы само по себе (даже на минимальный срок) является для части первой наиболее строгим из наказаний, что дает основания осужденным к пяти — шести годам по части второй ходатайствовать о сокращении наказания до шести — восьми месяцев лишения свободы.
Повторим еще раз. Уголовные дела о незаконном культивировании наркосодержащих растений в крупном размере, если эти действия имели место с 18 ноября по 18 декабря 2010 года, также квалифицируются по части первой статьи 231 УК РФ (в новой редакции) независимо от вменяемого размера, даже если количество растений составляет в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 27 ноября 2010 года № 934 особо крупный размер.