1. Главная
  2. Блоги
  3. Дискуссионные вопросы уголовно…

Телефон адвоката и адвокатская тайна

  • адвокат Дмитрий Устюжанинов
  • адвокат Константин Кузьминых
14.07.2016

Вряд ли подлежит обоснованию необходимость охраны тайны телефонных переговоров адвоката при осуществлении им защиты по уголовному делу. Вопрос о соблюдении требований закона об адвокатской тайны важен не только для адвоката, но и для его подзащитного (также для потерпевшего, если адвокат представляет его интересы, или для доверителя по гражданскому делу).

Расхожее суждение состоит в том, что телефонные переговоры адвоката прослушиваются, из чего практикуется общая рекомендация – ничего лишнего по телефону не говорить. Справедливость такой рекомендации регулярно подкрепляется фактами, когда участники процесса при ознакомлении с материалами дела читают стенограммы разговоров того или иного лица с адвокатом. Однако, справедливо и то, что результаты ПТП (прослушивание телефонных переговоров) обычно возникают при прослушивании телефона иного лица, а не адвоката по причине того, что за период проведения в отношении такого лица ПТП адвокат с ним разговаривал, и эти разговоры вошли в общий массив результатов оперативно-розыскного мероприятия. Однако, в любом случае защищаемое или представляемое адвокатом лицо всегда может обоснованно задать своему поверенному (адвокату) вопрос: уверены ли Вы, что при телефонных переговорах, связанных с оказанием мне юридической помощи, требования закона об адвокатской тайне не нарушены? Представляется, что отвечая на такой вопрос доверителя, адвокат не во всех случаях вправе просто сослаться на гарантии ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» (об адвокатской тайне), а иной раз обязан принять фактические меры к проверке того, осуществляется ли прослушивание его телефона. В конце концов, ПТП может осуществляться в отношении адвоката и на совершенно законных основаниях – проверка его причастности к совершению конкретного преступления – и об этих основаниях адвокат добросовестно может не знать. Практика вынесения судебных решений о разрешении проведения ПТП состоит в том, что срок такого разрешения составляет обычно несколько месяцев, в течение которых адвокат разговаривает по своему телефону по самым разным делам, по которым он оказывает юридическую помощь различным лицам. И если ПТП в отношении адвоката проводится, то возникают предпосылки нарушения адвокатской тайны всей осуществляемой адвокатом адвокатской деятельности. Слово «предпосылки» мы употребили в связи с тем, что оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ), в т.ч. прослушивание телефонных переговоров (ПТП), в период их проведения секретны, и оперативные сотрудники, осуществляющие эти ОРМ, несут уголовную ответственность за произвольное разглашение сведений о ходе и результатах ОРМ. Другое дело, что адвокатская тайна бессрочна, а оперативно-розыскная тайна заканчивается тогда, когда принимается решение о передаче результатов ОРМ следователю, дознавателю или суду. Сама по себе процедура изучения телефонных переговоров в период проведения ПТП теоретически предполагает их изучение на предмет выявления конкретных частных обстоятельств или фактов, а при отрицательных результатах данного ОРМ, когда признаки преступления не выявлены, результаты ПТП уничтожаются в установленном законом порядке, и оперативные сотрудники, проводившие такое ОРМ, не вправе разглашать сведения, ставшие им известными при его проведении. Однако, из сообщений СМИ мы периодически знаем, что в отношении тех или иных оперативных сотрудников возбуждаются и расследуется уголовные дела именно в связи с незаконным использованием ими результатов ПТП или даже в связи с незаконным проведением данного ОРМ. И это лишает нас возможности презюмировать в любой ситуации безусловную законность действий оперативных сотрудников.

Какие действия может предпринять адвокат в ситуации, когда его доверитель или он сам не уверен, что прослушивание телефона адвоката не осуществляется?

Для начала можно получить письменное обращение доверителя о том, что он просит адвоката проверить соблюдение адвокатской тайны, в связи с использованием адвоката телефона. В заявлении на имя адвоката доверитель может так прямо и указать: прошу проверить соблюдение при пользовании Вами Вашим абонентским номером адвокатской тайны при оказании мне юридической помощи. Если есть признаки или даже факты, ориентирующие на то, что ПТП в отношении адвоката проводятся, доверитель в своем заявлении может их кратко указать. Это не обязательное, но желательное условия начала адвокатской проверки. Оставляя письменное обращение доверителя в адвокатском производстве, адвокат направляет запросы в суды, которые могли бы, по его мнению, выдавать разрешение на проведении в отношении него ПТП (обычно это городской суд), и в оперативно-розыскные подразделения, которые могли бы такое ОРМ осуществлять. Если сомнения возникают именно в связи с осуществлением защиты по конкретному делу, то запрос в обязательном порядке направляется в то оперативно-розыскное подразделение, которое осуществляет сопровождение расследования дела – обычно это тот орган ОРД, по материалам которого уголовное дело было возбуждено. Запрос формулируется в простой форме: проводилось ли ОРМ ПТП в отношении принадлежащего мне (адвокату) абонентского номера (указать) в такой-то период, если да, то каким судом было выдано разрешение на проведение указанного ОРМ? Для суда используется несколько иная редакция вопроса: выдавалось ли судом разрешение на проведения ОРМ ПТП в отношении принадлежащего мне (адвокату) абонентского номера (указать), если да, то кому и на какой период? Обращаясь с такими запросами, мы точно знаем, что нет никакой государственной тайны в том, что суд не выдавал, а орган ОРД не проводил ПТП в отношении адвоката в связи с осуществлением им адвокатской деятельности – тайна может быть (а может не быть, если срок ОРМ закончился) лишь тогда, когда данное ОРМ фактически проводилось или проводится. Если ответы на указанные запросы будут состоять в том, что ПТП не проводилось (и разрешение на его проведение судом не выдавалось), то с ними надлежит ознакомить доверителя и сохранить эти ответы в адвокатском производстве, будучи уверенным в том, что адвокатская тайна при телефонных переговорах не нарушается.

Однако, изученная нами практика состоит в том, что суды при ответе на такой запрос сообщают, что сведений о том, выдавалось или не выдавалось ими разрешение на прослушивание конкретного указанного в запросе абонентского номера или о фамилии абонента у них нет, а орган ОРД сообщает, что запрашиваемая информация относится к категории секретной. Законы логики говорят нам о том, что если информация по запросу носит секретный характер, то ПТП в отношении указанного в запросе номера, вероятно, осуществляется. Сразу отметим, что на самом деле это не всегда так – просто готовящий ответ на запрос сотрудник может руководствоваться общим правилом о секретности любой информации об ОРД, как в смысле ее осуществления, так и в смысле отсутствия таковой. Между тем, если факты все же говорят о том, что ПТП в отношении адвоката проводится и именно в связи с осуществлением им адвокатской деятельности по конкретному делу, возникает причина для обращения с жалобой в порядке ст. 125 УПК РФ в суд. Доводы такой жалобы состоят в следующем. По общему правилу, орган ОРД, осуществляющий на предусмотренных законом основаниях оперативно-розыскное сопровождение уголовных дел, действует в интересах стороны обвинения. Ч. 1 ст. 16 и п. 8 ч. 4 ст. 47 УПК гарантируют обвиняемому право на защиту, в т.ч. с помощью защитника. Те же гарантии установлены ч. 1 ст. 48 Конституции РФ. Полномочия защитника определены ст. 53 УПК и подразумевают при их исполнении соблюдение гарантий на адвокатскую тайну. Понятие адвокатской тайны определено в ст. 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», а именно:

Статья 8. Адвокатская тайна

1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.
  

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Адвокат является субъектом обеспечения конституционных прав обвиняемого на защиту в смысле ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, и обязан соблюдение этих прав оценивать. Обоснованные разъяснения адвокатом подзащитному нарушения адвокатской тайны по его уголовному делу органом ОРД имеют практическим следствием то, что подзащитный не сможет надлежаще доверять свою защиту адвокатам, в отношении которых проводятся ОРМ, и уже только этот факт прямо указывает на нарушение гарантий ч. 1 ст. 48 Конституции РФ. Так, например, в начале любого судебного заседания вопрос о доверии обвиняемого адвокатам всегда выясняется судом в т.ч. и по этой причине. Недоверие адвокату совсем не обязательно должно быть связано с тем, что он действует вопреки воле и позиции подзащитного – причины недоверия адвокату могут быть и иные. В частности, обоснованное недоверие адвокату может быть связано с невозможность им надлежаще исполнять свои обязанности по защите – например, по обеспечению в своей работе охраны адвокатской тайны от стороны обвинения. При наличии сомнений подзащитного в соблюдении гарантий, что в отношении его защитников – адвокатов не проводятся ОРМ в интересах стороны обвинения, адвокат не вправе просто сослаться на нормы закона об адвокатской тайне и пояснить о недопустимости использования таких сведений в качестве доказательств по уголовному делу. Обязанность адвоката в такой ситуации шире и состоит в проверке обоснованности высказанных доверителем сомнений. При наличии достаточных оснований полагать, что ОРМ в отношении адвоката проводятся тем же органом ОРД, который осуществляет оперативно-розыскное сопровождение уголовного дела подзащитного, адвокат, руководствуясь п. 1 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», обязан поставить об этом в известность своего доверителя – иное может рассматриваться как ненадлежащее исполнение адвокатом своих обязанностей по защите, т.к. игнорируя эти сведения, адвокат может нанести своими казалось бы добросовестными действиями существенный вред интересам доверителя. Профессиональные права адвоката, как участника уголовного судопроизводства, в ситуации проведения в отношении него ОРМ в связи с осуществлением им защиты также нарушаются. Так, в условиях подтверждения органом ОРД факта проведения таких ОРМ адвокат во исполнение своих обязанностей по защите вынужден изменять номера своих сотовых телефонов, обсуждать связанные с осуществлением защиты вопросы (в т.ч. с другими адвокатами) без использования телефонной связи, и соответственно, нести не предполагавшиеся заключенным соглашением временные и материальные затраты, а кроме того, иным образом минимизировать свои действия по защите (сбор доказательств и пр.), т.к. о его действиях будет вопреки интересам подзащитного известно стороне обвинения. Статья 3 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» основывает ОРД на принципах законности, а статья 4 указанного ФЗ обязывает органы ОРД учитывать требования федеральных законов (в т.ч. ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Уголовно-процессуального кодекса в части указанных выше норм). В связи с вышеизложенным, в жалобе в порядке ст. 125 УПК ставится вопрос о признании действий предполагаемого в проведении ПТП органа ОРД незаконными, с просьбой обязать указанный орган ОРД прекратить проведение ПТП, а с результатами уже полученных материалов ознакомить заявителя (адвоката) на основании ст. 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» с предоставлением возможности изготовления их копий своими средствами.

Суды могут не принять такую жалобу, но делают это в одних случаях с проведением судебного заседания, в других – простым возвратом почтой постановления об отказе в приеме жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ. Довод судов сводится к тому, что заявитель не доказал, что ПТП в отношении него точно проводится (или проводилось). Изученная нами практика, когда суды к производству такую жалобу принимали, представлена в приложении 1, в т.ч. с решением судьи Верховного Суда РФ об отказе в передаче кассационной жалобы на рассмотрение в заседании кассационного суда. И при такой судебной практике мы видим, что обоснованных предположений о незаконности действий органа ОРД недостаточно для осуществления судебного контроля по обсуждаемому вопросу – суды требуют от заявителя предоставить такие материалы, которые он заведомо лишен возможности предоставить.

Однако, 04 декабря 2015 года Большой палатой Европейского Суда по правам человека было вынесено решение по делу Романа Захарова против Российской Федерации – жалоба 47143 / 06 – одной из основных причин, по которым жалоба Захарова была ЕСПЧ удовлетворена, а Большой Палатой ЕСПЧ подтверждена справедливость ранее уже вынесенного Европейским Судом решения, является недопустимость положения, когда судебные органы для объективного рассмотрения жалобы заявителя на проведение в отношении него ОРМ (ПТП) требуют от заявителя заведомо невыполнимое для него условие – предоставить убедительные доказательства того, что ОРМ в отношении него властями действительно проводятся или проводились – перевод решения ЕСПЧ – приложение 2. Между тем, несмотря на общее правило ст. 15 Конституции РФ, в изученной нами практики указанное решение ЕСПЧ, имеющее прецедентный характер, судьи не сочли необходимым учитывать, сохраняя прежние подходы к рассмотрению подобного рода дел.

Отдельного обсуждение заслуживает типовой ответ суда субъекта Федерации о том, что сведениями о том, на какие абонентские номера и в отношении каких лиц выдавались (и следовательно, и не выдавались) разрешения органам ОРД, суд не располагает – приложение 3. К сожалению, в судебном производстве в данном случае существует проблема. Орган ОРД в лице оперативного сотрудника или следователь обращаются в суд с ходатайством о разрешении проведения ПТП. Судья в порядке секретного производства такое ходатайство рассматривает, и как показывает статистика Судебного департамента при Верховном Суде РФ практически всегда (около 100%) удовлетворяет. В последнее время, после неоднократных постановок вопросов о соблюдении судебной процедуры вынесения подобного рода решений, в отдельных судах таковые стали выноситься с участием прокурора, а не судьей единолично в порядке фактически административного действия, а не судебной процедуры. Но все равно, в итоге, в суде (журнале) остаются только данные о том, какой именно орган ОРД или какое должностное лицо обратилось в суд с ходатайством о разрешении проведения ПТП, и какое лицо решение суда (выносимое в единственном экземпляре) по такому ходатайству вместе со всеми материалами из суда получило. Но при такой ситуации, конечно же не возникает причин говорить о том, что суд знает, какие судебные решения им выносились. А несоблюдение этого базового условия само по себе исключает какую-либо эффективность контроля за их законностью и реализацию права на их обжалование.

Практически значимым для улучшения ситуации с выдачей судебных решений на разрешение проведения ПТП в отношении адвокатов было бы наличие в судах предоставляемых адвокатскими палатами субъектов Федерации баз действующих телефонов адвокатов – членов адвокатских палат. При наличии такой базы судья всегда имел бы возможность проверить по ней, не запрошено ли органом ОРД среди указанных в его ходатайстве абонентских номеров тех номеров, которые используют адвокаты. Если такие номера судья бы установил, он имел бы основания более внимательно подойти к вопросу оценки доводов ходатайства органа ОРД в отношении именно этих номеров абонентов. Зная о возможностях таких действий судьи, органы ОРД без веских причин и подробного их обоснования не стали бы включать номера телефонов адвокатов в ходатайства о проведении ПТП. Но как раз здесь возникает проблема. Адвокатские палаты не считают возможным передавать имеющиеся у них сведения об абонентских номерах своих членов в суды, рассматривая эти сведения, как сведения закрытого характера. Обоснованность такого мнения дискуссионна, т.к. в открытых телефонных справочниках адвокатские палаты номера телефонов адвокатов все-таки публикуют, и нередко это бывают именно мобильные телефоны (особенно для адвокатских кабинетов). Но справедливо и то, что адвокат может иметь существенные возражения против раскрытия предоставленного им в адвокатскую палату своего абонентского номера. Однако, более важно здесь то, что адвокаты, как и граждане в целом, не всегда используют для осуществления адвокатской деятельности абонентские номера, которые зарегистрированы лично на них. Причем это может приводить действительно к серьезным проблемам, когда раскрываются телефонные переговоры адвоката, но абонентский номер, в отношении которого осуществлялся контроль переговоров, зарегистрирован на не имеющее никакого отношения к адвокатской деятельности лицо. В нашей практике имел место такой случай, когда судья отказал следователю в выдаче разрешение на получение протокола детализации телефонных соединений в отношении номера, который был судье известен, как номер участвующего в деле адвоката, и этот номер был действительно на адвоката зарегистрирован. Если бы номер был зарегистрирован на иное лицо – причины отказать в таком ходатайстве следователя у судьи не было бы – следователь бы определил такой номер, как принадлежащий связям обвиняемого, проверка которых следствию необходима для установления истины по делу.

Резюмируя вышеизложенное, полагаем, что в современной национальной судопроизводственной и оперативно-розыскной практике, к сожалению, отсутствуют практически действенные механизмы защиты адвокатской тайны при использовании адвокатом телефона при осуществлении адвокатской деятельности.

Другая проблема телефонных переговоров, которую нельзя не затронуть в рамках данной статьи, выявилась в текущем году на каналах СМИ, которые распространили телефонный разговор адвоката с пранкером, имевший место именно в связи с осуществлением адвокатом адвокатской деятельности. Кратко ситуация состояла в том, что пранкер голосом известного адвокату и фактически участвующего в действиях по защите его доверителя лица позвонили на мобильный телефон адвоката и инициировал адвоката к общению с ним именно по тем вопросам, которые явно относились к предмету адвокатской тайны. Затем эти разговоры пранкер выложил в Интернет, откуда фрагменты его переговоров с адвокатом распространили самые разные СМИ. С учетом резонанса самого уголовного дела интерес к раскрытой в таком алгоритме адвокатской тайне проявило, вероятно, достаточно большое число граждан – читателей, радиослушателей и телезрителей. Не касаясь существа дела, нами был сделан запрос в органы прокуратуры на предмет законности подобного рода ситуаций, ответ на который был дан прокуратурой Санкт-Петербурга – приложение 4. Суть ответа прокуратуры состояла в том, что единственным адресатом обращения в подобных ситуациях может быть только Совет Адвокатской палаты, в которой состоит адвокат. И действительно, в ст. 294 УК РФ, в частности, и в главе 31 УК РФ в целом, мы не видим, чтобы адвокат был защищен от подобного рода действий нормами уголовного права. С другой стороны, если пранкер голосом руководителя следственного органа позвонит следователю, осуществляющему производство по уголовному делу, а последний в ходе такого разговора раскроет тайну следствия, которую затем еще и растиражируют СМИ, полагаем, основания для возбуждения уголовного дела о преступлении, предусмотренном ст. 294 УК РФ, возникнут. И никто не скажет, что во всем виноват следователь, который был не вправе общаться с вышестоящим руководством не удостоверившись в том, что его телефонный собеседник действительно является тем, за кого он себя в телефонном разговоре выдает. Выявившаяся в текущем году ситуация с разговором пранкера и адвоката очевидно свидетельствует о весьма общей проблеме, которая может проявляться в гораздо более прозаичных ситуациях. Так, например, адвокату голосом его доверителя или тех лиц, рекомендации которых адвокат в интересах доверителя, как правило, выполняет, могут позвонить и пояснить, чтобы адвокат не предоставлял в суд какое-то доказательство, изменил бы в предстоящем судебном заседании тактику допроса свидетеля, наконец, отозвал или изменил бы иск по гражданскому или арбитражному делу. А когда адвокат эти рекомендации исполнит, выясниться, что тем самым он нанес существенный ущерб правам и законным интересам доверителя. Скрупулезные в работе адвокаты, конечно же, стараются обсуждать значимые для исполнения поручения вопросы с доверителем при личной встрече, а в каких-то случаях даже откажут доверителю в исполнении его просьбе, если она не будет им подана письменно (например, отзыв апелляционной жалобы, отказ или изменение исковых требований и т.д.). Отчасти к этому же сводятся и рекомендации органов адвокатского сообщества, состоящие в том, что адвокат обязан принимать все разумные меры во избежание ситуаций, подобных описанной нами выше. Однако, нам представляется, что недопустимость подобных ситуаций должна вытекать, прежде всего, из норм уголовного и административного права, а пользоваться телефоном в адвокатской деятельности адвокат вполне вправе, т.к. адвокатская деятельность носит сугубо гражданский характер и не должна содержать элементов, характерных для работы разведки и контрразведки. В связи с вышеизложенным представляется позитивным дополнить главу 31 УК РФ положениями о недопустимости, как минимум, отдельных форм вмешательства в адвокатскую деятельность.

Поделиться