Ответ на вопрос о том, в чем состоит существо «провокации преступления» по прежнему остается непростым. Напомним, что в российском уголовном судопроизводстве по делам о наркотиках понятие «провокация преступления» стало активно применяться с 2005 года после известного постановления по делу «Ваньян против РФ», вынесенного ЕСПЧ 15 декабря 2005 г. (жалоба 53203 / 99). Затем, было постановление ЕСПЧ по делу «Худобин против РФ» от 26 октября 2006 г. (жалоба №59696 / 00), где ЕСПЧ вновь установил нарушение властями РФ в отношении заявителя пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод в связи с тем, что действия правоохранителя спровоцировали совершение заявителем тех действий, за которые заявитель в дальнейшем был осужден. В 2012 году ЕСПЧ в постановлении по делу «Веселов и другие против РФ» (от 2.10.12 г., жалобы №23200 / 10…) установил аналогичное нарушение пункта 1 статьи 6 Конвенции в отношении 4 заявителей, которые были осуждены судами РФ на основании результатов ОРМ «проверочная закупка». О недопустимости «провокации» фактически высказался Пленум Верховного Суда РФ, обратив внимание судов в пункте 14 Постановления №14 от 15.06.2006 г. «О судебной практике по делам, связанным с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» на то, что обвинением должно быть доказано, что умысел на совершение преступления (сбыт наркотиков) сформировался независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Применительно к ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» речь идет о запрете при осуществлении оперативно-розыскной деятельности побуждать в любой форме к совершению преступления (статья 5) и о надлежащей обоснованности проведения оперативно-розыскного мероприятия (статья 7). Абзац «о запрете подстрекательства к преступлению» в статью 5 указанного ФЗ был введен в 2007 г., то есть после анализа властями РФ выше указанных решений ЕСПЧ.
В настоящей статье мы хотели бы проанализировать, на первый взгляд, вполне добросовестную ситуацию, когда у органа полиции имеются достаточные сведения подозревать лицо в сбыте наркотиков, и эти сведения, как и результаты проведения «проверочной закупки» оформлены надлежаще. Так, например, Иванов действительно периодически сбывал гашиш в небольших количествах (1 – 2 разовые дозы), о чем у органа полиции имелась весомая информация в виде результатов ОРМ «наблюдение» и даже результаты прослушивания телефонных переговоров, из которых было очевидно, что в течение полугодия Иванов пару раз договаривался о продаже дозы гашиша с иными лицами, одно из которых (назовем его Петров) в последующем было органом полиции установлено, дало объяснение о том, что ранее в течение года 2 раза приобретало у Иванова по 1 дозе гашиша, и согласилось на участие в «проверочной закупке» у Иванова. Далее сотрудники органа полиции по всем правилам организуют ОРМ «проверочная закупка» с участием в качестве закупщика Петрова, который – и вот здесь внимание (!) – по указанию оперативного сотрудника предлагает Иванову сбыть не одну, а несколько (предположим, 5) доз гашиша. Добросовестная идея оперативного сотрудника состояла в том, что он решил проверить, насколько крупным наркодиллером является Иванов. Иванов при первом разговоре с Петровым поясняет ему, что запрашиваемое количество гашиша слишком большое, и просит отложить встречу по этому вопросу на пару дней, по истечении которых Иванов все же сбывает Петрову эти 5 доз гашиша. Напомним, что в соответствии с Постановлением Правительства РФ №1002 от 01.10.12 г. (о размерах количеств наркотических средств) значительный размер гашиша установлен от 2 грамм такого вещества. Далее, после ознакомления с иными материалами дела (результаты ранее проводившегося в отношении него ОРМ «наблюдение», «прослушивание телефонных переговоров» и прочими доказательствами) Иванов видит, что защитная версия о провокации в его деле бесперспективна, занимает по делу признательную позицию, и по приговором суда ему назначается наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в колонии. Казалось бы, дело простое и чистое. Нам представляется, что подобные дела нередки – когда, например, страдающее героиновой наркоманией лицо приобретает вместо одной дозы героина две, и вторую дозу сбывает, чтобы покрыть свои расходы на приобретение дозы для себя. С уличным наркодиллером такое лицо регулярные контакты имеет, но приобретать 10 или 20 доз героина для него не представляется возможным ввиду того, что ни денег на такое количество героина никогда нет, ни возможности такое количество хранить, т.к. если 10 или 20 доз героина окажутся в наличии, то будут неадекватно быстро израсходованы на собственное употребление. Наконец, вполне себе состоятельный и социализированный молодой человек периодически употребляет кокаин, иногда помогая таким же как он получить 1 – 2 дозы кокаина для личного употребления. И на предложение закупщика найти более 5 или 10 грамм кокаина такой человек согласился. Другим блоком ситуаций могут быть дела о контролируемых поставках наркотика, где потребителю в рамках ОРМ сбывается значительный размер количества наркотического средства. Могут быть и иные похожие ситуации, на которые мы предлагаем посмотреть с т.з. понятия «провокация преступления».
Напомним, что в постановлении по делу «Веселов и другие против РФ» от 2.10.12 г. ЕСПЧ в пункте 126 обратил внимание на то, что санкционирование процедуры проведения «проверочной закупки» (в терминах ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» - обоснованность проведения конкретного ОРМ) в российском законодательстве не является надлежаще ясным и предсказуемым. В описанных выше примерах орган полиции при наличии достаточных данных о причастности лица к сбыту наркотиков, сам решает, в каком объеме (по какой части статьи 228.1 УК РФ) этот сбыт выявлять. Казалось бы, если у органа полиции есть достаточные основания подозревать лицо в сбыте наркотиков в незначительном размере, т.е. в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, то и причин направлять к такому лицу закупщика с просьбой продать количество наркотика в значительном размере у органа полиции не имеется. Применительно к ОРМ «контролируемая поставка» вообще нет причин поставлять наркотическое средство или психотропное вещество, если оно может быть заменено «плацебо» (муляж, вещество внешне похожее на наркотик).
В статье 5 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» сказано буквально: «Органам (должностным лицам), осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, запрещается… подстрекать, склонять, побуждать в прямой или косвенной форме к совершению противоправных действий(провокация)». То есть, федеральный законодатель использует понятие «действие». Статья 14 УК РФ определяет понятие «преступление», как общественно опасное деяние, запрещенное УК РФ под угрозой наказания. Преступления различаются как по категориям (ст. 15 УК РФ), так и по их видам, описанным в статьях (и их частях этих статей) Особенной части УК РФ. И полагаем, что орган полиции не может без достаточных на то оснований провоцировать совершение лицом более тяжкого преступления, нежели то, которое это лицо по данным органа полиции совершает.
Чтобы проверить справедливость этого нашего суждения, предлагаем обратиться к уже упомянутому постановлению ЕСПЧ по делу «Веселов и другие против РФ», в пункте 92 которого ЕСПЧ, в частности, указал: «… в любой негласной операции должно соблюдаться требование о проведении расследования в основном пассивным способом. Это, в частности, исключает любое поведение, которое может расцениваться как давление, оказанное на заявителя с целью совершения им преступления, такое как инициативный контакт с заявителем, повторное предложение после первоначального отказа, настоятельные требования, повышение цены по сравнению с обычной или обращение к состраданию заявителя с упоминанием абстинентного синдрома (см., в частности, упоминавшееся выше Постановление Большой Палаты по делу "Раманаускас против Литвы", § 67, упоминавшееся выше Постановление Европейского Суда по делу "Ваньян против Российской Федерации", § 11 и 49, и Постановление Европейского Суда по делу "Малининас против Литвы", § 37)». Конечно же, есть решения ЕСПЧ об отклонении жалоб заявителей на нарушение их прав, гарантированных ч. 1 ст. 6 Конвенции – см., например, постановление ЕСПЧ по делу «Банниковой против РФ» от 4 ноября 2010 г. (жалоба №18757 / 06) – из которых также усматривается, что при оценке доводов заявителя ЕСПЧ проверяет именно надлежаще пассивную роль органа ОРД (т.е. было бы ли осуществлено преступления без вмешательства властей) и принятие национальными судами достаточных мер для проверки доводов заявителя о провокации.
То есть, в случаях, когда полиция действует не надлежаще пассивным способом, а суды при рассмотрении результатов проведения ОРМ фактически исключают из полноценного рассмотрения причин таких действий полиции, ЕСПЧ устанавливает нарушение властями гарантий ч. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод – на справедливое судебное разбирательство. Но тогда, если разрабатываемому лицу закупщик без каких-либо на то оснований и даже вопреки уже собранной органом полиции информации предложил сбыть количество наркотика, значительно превышающее то, что тот обыкновенно сбывал, ни о каком пассивном способе проведения оперативно-розыскного мероприятия речь идти не может, а суду надлежит проверить, были ли у органа ОРД достаточные основания, чтобы провоцировать лицо к совершению более тяжкого преступления. И если таковых оснований не было, то обвиняемый мог бы подлежать уголовной ответственности за менее тяжкое преступление, чем то, что формально было выявлено органом ОРД.