Консультация №13835
Добрый день. Хочу обратится к Вам за помощью. Моего брата осудили 18.09.20г. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ; п. «а» ч. 2 ст. 231 УК РФ; ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 4 годам 6 месяцам в колонии строгого режима. У него на иждивении находится несовершеннолетняя дочь 2010 г.р. Он является единственным родителем. Защита просила применить 82 ст или 73 ст УК РФ. Суд первой инстанции учел: признание вины, положительные характеристики с работы и места учебы ребенка, активное содействие со следствием, что помогло в раскрытии других преступлений и т. д, но не применил эти статьи. Также у него имеется ряд заболеваний, гипертония, хронический гепатит С, ЧМТ и компрессионный перелом позвоночника. А у отца и тещи онкологические заболевания. После задержания Ш. Д. В. было проведено психологическое исследование с целью установления степени эмоциональной привязанности ребенка к отцу и его влияния на психологическое развитие дочери. Так же проводилась проверка условий жизни несовершеннолетней подопечной Ш. В.Д. органами опеки и попечительства. В этих заключениях сказано, что ребенок остро нуждается в присутствии отца. В ходе рассмотрения апелляционной жалобы защитой было заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела этих документов и допроса в качестве свидетеля, психолога, который проводил экспертизу. Отказ суда апелляционной инстанции в приобщении данных письменных доказательств к материалам дела, и в их исследовании, в допросе специалиста является существенным нарушением положений части 6.1. ст. 389.13 УПК РФ, повлиявшим на исход дела, т.к ранее не было возможности их предоставления. По итогу приговор оставили без изменения. На данный момент подана кассационная жалоба.
Исходя из практики судов к женщинам эта статья применяется довольно часто, а к мужчинам в единичных случаях. Закон должен быть применим одинаково ко всем, что за дискриминация по половому признаку.
Хотела узнать, куда еще можно обратится за помощью, Уполномоченный по правам ребенка, комитет матерей, Уполномоченный по правам человека при президенте РФ, что будет эффективно в этой ситуации? И какие дальнейшие действия, надзор и ЕСПЧ?
Если нужно, могу прислать приговор первой инстанции и апелляционное определение для более детального понимания дела. Заранее спасибо.
- юрист Арсений Левинсон
Здравствуйте. Ваш брат осужден за культивирование конопли группой лиц, сбыт в незначительном размере и покушение на сбыт марихуаны в крупном размере. Санкция только за покушение на сбыт в крупном размере — от 10 до 15 лет лишения свободы. Поэтому, нельзя сказать, что суд, назначив четыре с половиной года лишения свободы, полностью не учел смягчающие вину обстоятельства. Приговор является сравнительно мягким. Тем более это указывает на возможность в данном деле суду применить статью 82 УК, то есть отсрочку отбывания наказания до достижения ребенком 14 лет, так как осужденный является отцом-одиночкой.
В кассационной жалобе в целом все правильно изложено, но можно раскрыть, с опорой на конкретные страницы материалов уголовного дела и протокола судебного заседания, какие были представлены доказательства того, что именно ваш брат занимался содержанием и воспитанием дочери. К заседанию суда кассационной инстанции, желательно выписать и огласить в заседании все доказательства, подтверждающие, что после гибели матери ребенка именно осужденный взял на себя заботу о ребенке (показания свидетелей, документы из образовательных и медицинских организаций).
Нужно решить Вам с адвокатом, но я полагаю, целесообразно было бы сделать упор в кассационной инстанции на необходимость отмены апелляционного определения и направления дела на новое апелляционное рассмотрение, так как суд второй инстанции незаконно отказал в приобщении и исследовании доказательств, необходимых для оценки того, как назначенного наказание влияет на условия жизни семьи осужденного. Адвокат в жалобе правильно указывает на то, что доказательства были получены после вынесения приговора, поэтому не могли быть представлены в суде первой инстанции. Но также важно указать, что эти доказательства не могли быть получены ранее, так как связаны с оценкой ситуации, возникшей при взятии подсудимого под стражу при вынесении приговора. До вынесения приговора, у органов опеки и попечительства не было оснований для составления акта проверки условий жизни несовершеннолетнего, а также проведения психологического исследования ребенка. Таким образом, судом апелляционной инстанции допущено существенное нарушение уголовно-процессуального закона (ч. 1.1 ст. 389 УПК), что привело к нарушению права осужденного на защиту, включающего право на предъявление доказательств.
Также в кассационной жалобе или дополнениях к ней имеет смысл указать примерно следующее.
Суд первой инстанции отказал в применении ст. 82 УК указав в качестве причины «факт совершения подсудимыми ряда умышленных преступлений, направленных против здоровья населения, в том числе особо тяжкого преступления» и то, что «цели наказания могут быть достигнуты лишь при условия реального отбывания наказания в виде лишения свободы».
Между тем, факт совершения особо тяжкого преступления против здоровья населения не исключает возможности применения ст. 82 УК.
Судом не разъясняется, какие цели наказания не могут быть достигнуты при применении ст. 82 УК. Согласно ст. 43 УК к целям наказания относится 1) восстановление социальной справедливости; 2) исправление осужденного; 3) предупреждение совершения им новых преступлений. Рассматривая обстоятельства дела можно сделать вывод, что в настоящем деле восстановление социальной справедливости возможно без изоляции осужденного от общества, учитывая, что все наркотические средства и наркосодержащие растения были изъяты из оборота и вредных последствий от действий осужденного не наступило. Что касается возможности исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений, то данные цели также могут быть достигнуты без реального отбывания наказания в виде лишения свободы, на что указывает поведение осужденного после совершения преступления. После задержания и пресечения совершенных осужденным преступлений он более года находился на свободе под подпиской о невыезде, являлся по всем вызовам следователя и суда, никаких противоправных действий не совершал, содержал и воспитывал ребенка, для которого он является отцом-одиночкой.
Отказывая в применении ст. 82 УК суд первой инстанции не принял во внимание данные характеризующие личность осужденного как до так и после совершения преступления, наличие у осужденного необходимых условий для проживания, содержания и воспитания ребенка, для которого он является единственным родителем. Между тем, именно эти обстоятельства подлежат оценке судом при решении вопроса о применении отсрочки отбывания наказания отцу-одиночке до достижения ребенком 14-летнего возраста.
Кроме того, отказывая в применении ст. 82 УК по указанным основаниям суд первой инстанции не учел интересы ребенка, в то время как данное положение уголовного закона направлено именно на заботу о малолетних, создание возможности сохранения семьи и обеспечения детям надлежащего родительского ухода и воспитания.
В апелляционном определении суд указывает, что на согласно показаниям тестя и шурина осужденного «в случае, если Ш. будет назначено наказание в виде лишения свободы, то малолетняя дочь Ш., у которой осужденный – единственный родитель, будет проживать либо в семье дяди, либо в семье бабушки и дедушки». Однако данное обстоятельство не может являться основанием для отказа в применении к осужденному положений ст. 82 УК, так как проживание ребенка, лишившегося матери, без единственного родителя, ведет к существенному нарушению его прав и интересов.
Согласно статье 38 Конституции РФ материнство и детство, семья находятся под защитой государства. В соответствии с п. 2 ст. 54 Семейного кодекса каждый ребенок имеет право жить и воспитываться в семье, насколько это возможно, право знать своих родителей, право на их заботу, право на совместное с ними проживание, за исключением случаев, когда это противоречит его интересам.
Лишения ребенка права на проживание с отцом и его заботы не мотивировано судом интересами ребенка, не основано на данных характеризующих личность осужденного и его отношение к содержанию и воспитанию ребенка.
Таким образом, вывод судов об отсутствии оснований для применения ст. 82 УК сделан с существенным нарушением уголовного закона, что является основанием для изменения судебных решений и применения к осужденному ст. 82 УК.
Кроме того, можно указать в кассационной жалобе или дополнениях к ней, что суд первой и второй инстанции не учли при оценке степени общественной опасности совершенного преступления и назначении наказания указанные выше обстоятельства, которые исходя из судебной практики Верховного Суда подлежат учету:
- посткриминальное поведение осужденного, то есть тот факт, что в течении года после пресечения полицией его преступлений он находился на свободе под подпиской о невыезде, никаких противоправных действий не совершал, являлся по всем вызовам (см. Определение Верховного Суда РФ от 20 марта 2018 года № 92-УД17-11 по делу Заева);
- что несмотря на признание его преступления по сбыту Р. марихуаны в незначительном размере оконченным преступлением, вредных последствий от его действий не наступило, все наркотические средства, в том числе преданные им Р., были изъяты полицией из оборота (см. апелляционное определение Верховного Суда РФ от 09 августа 2016 года по делу Муращенкова).