Внесенные поправки можно разделить на три группы: 1) юридико-технические, связанные с новой градацией размеров наркотических средств и принятием закона о новых потенциально опасных психоактивных веществах (об этих поправках мы говорить не будем), 2) разъясняющие закон в интересах правосудия, т. е. улучшающие положение обвиняемых, 3) разъясняющие закон в интересах обвинения, т. е. в сторону увеличения репрессивности закона.
Как сказано в статье 6 УПК, назначением уголовного судопроизводства является защита прав и законных интересов потерпевших от преступлений и защита личности от незаконного и необоснованного обвинения. Поскольку потерпевших, в процессуальном смысле, по делам о наркотиках не бывает, целью судебной деятельности по таким делам должна быть защита обвиняемого от расширительного, избыточного и формального толкования уголовного закона. Что меняет новое постановление Пленума в этом направлении?
Таблица 1
| прежняя редакция Постановления | новая редакция Постановления |
|---|---|
| 4. Решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или кокаина, кокаина гидрохлорида), и нейтрального вещества (наполнителя) к крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из предназначения указанной смеси для немедицинского потребления. | 4. Решая вопрос о том, относится ли смесь наркотического средства или психотропного вещества, включенного в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской), и нейтрального вещества (наполнителя) к значительному, крупному или особо крупному размерам, судам следует исходить из возможности использования указанной смеси для немедицинского потребления. |
Комментарий к таблице 1:
По верному замечанию эксперта Бюро «Версия» Дмитрия Гладышева, это изменение можно расценивать как робкий намек судам на необходимость оценивать степень и вид воздействия компонентов вещества смеси на организм человека.
Новая редакция в большей мере соответствует указаниям Конституционного Суда: «Суды общей юрисдикции при разрешении данной категории уголовных дел должны учитывать количество, свойства, степень воздействия на организм человека того или иного наркотического средства, а также другие обстоятельства конкретного уголовного дела» (Определение от 8 февраля 2007 года № 290-О-П и другие).
Необходимость выяснение возможности использования изъятой смеси как психоактивного вещества по сути подводит суд к разрешению сформулированного КС вопроса о степени воздействия конкретного вещества на организм человека.
Таблица 2
| прежняя редакция Постановления | новая редакция Постановления |
|---|---|
| 14. В тех случаях, когда в материалах уголовного дела имеются данные об осуществлении проверочной закупки наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, судам следует иметь в виду, что необходимыми условиями законности ее проведения являются соблюдение оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных статьей 7 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", и требований части 7 статьи 8 указанного Федерального закона, в соответствии с которыми проверочная закупка веществ, свободная реализация которых запрещена, проводится на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность. | 14. В тех случаях, когда материалы уголовного дела о преступлении рассматриваемой категории содержат доказательства, полученные на основании результатов оперативно-розыскного мероприятия, судам следует иметь в виду, что для признания законности проведения такого мероприятия необходимо, чтобы оно осуществлялось для решения задач, определенных в статье 2 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных соответственно 5 статьями 7 и 8 указанного Федерального закона. Исходя из этих норм, в частности, оперативно-розыскное мероприятие, направленное на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступления, а также выявление и установление лица, его подготавливающего, совершающего или совершившего, может проводиться только при наличии у органа, осуществляющего оперативно- розыскную деятельность, сведений об участии лица, в отношении которого осуществляется такое мероприятие, в подготовке или совершении противоправного деяния. |
Комментарий к таблице 2:
В данном дополнении Пленум определил место проверочной закупки как завершающего этапа оперативной деятельности по изобличению распространителей наркотиков. Закупка должна основываться на имеющихся у полиции (наркополиции) материалах о причастности лица к наркоторговле. Это могут быть результаты контроля переговоров и электронной переписки, наблюдения, информация осведомителей и т. п. При этом оперативные данные должны быть верифицируемы. Иначе говоря — проверяемы и подтверждены материалами, приобщенными к уголовному делу. Одних лишь показаний оперативников о якобы поступившей информации, что некий человек по имени Петя торгует наркотиками, недостаточно. Так, в определении Судебной коллегии по уголовным делам ВС РФ от 14 марта 2013 года по делу Воронина в частности указывалось: «Не могут свидетельствовать о наличии сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния и показания свидетелей - сотрудников УФСКН П и Б из которых следует, что в их отдел стала поступать информация о том, что Воронин А.В. причастен к незаконному обороту наркотиков, являясь как потребителем, так и сбытчиком».
Таблица 3
| прежняя редакция Постановления | новая редакция Постановления |
|---|---|
| 13. Действия посредника в сбыте или приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует квалифицировать как соучастие в сбыте или в приобретении наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества в зависимости от того, в чьих интересах (сбытчика или приобретателя) действует посредник. | 15.1. В случае, когда лицо передает приобретателю наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, по просьбе (поручению) другого лица, которому они принадлежат, его действия следует квалифицировать как соисполнительство в незаконном сбыте указанных средств, веществ, растений. |
Комментарий к таблице 3:
Новая формулировка более точно разграничивает квалификацию действия лица, являющегося посредником между продавцом и покупателем. Прежняя редакция («в чьих интересах действует посредник») скорее запутывало следствие и суд в их добросовестных попытках правильно квалифицировать действия по передаче наркотиков. Выводы суда, в какую бы сторону они не склонялись, грешили натянутостью и предвзятостью. Очевидно ведь, что связующее звено между продавцом и покупателем нелегального товара должно пользоваться доверием обеих сторон. Интерес продавца — продать, а покупателя — купить. По совести, «бегунок» действует в интересах и того, и другого. И в своих собственных. Вряд ли кто-либо оказывает помощь другу в приобретении наркотиков из чистого альтруизма.
Теперь стало намного яснее. Для квалификации действий посредника как соучастия в сбыте должно быть доказано, что он действовал по поручению или просьбе владельца наркотиков, а не просто знал тропинку к нужному месту и условленный стук в дверь.
Таблица 4.
| прежняя редакция Постановления | новая редакция Постановления |
|---|---|
| 14. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния. | 14. Результаты оперативно-розыскного мероприятия могут использоваться в доказывании по уголовному делу, если они получены и переданы органу предварительного расследования или суду в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у лица умысла на незаконный оборот наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. |
Комментарий к таблице 4:
Здесь конкретизированы требования к результатам оперативно-розыскных мероприятий как к доказательствам. Речь идет о соблюдении органами, осуществляющими ОРД, порядка передачи следствию и суду рассекреченных и иных (не являвшихся секретными) материалов. Данный порядок регламентирован совместным приказом МВД, Минобороны, ФСБ, ФСО, ФТС, СВР, ФСИН, ФСКН и Следственного комитета от 27 сентября 2013 года «Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд».
Все было бы хорошо, если бы не полбочки дегтя. Представляется, что при всей позитивной значимости вышеперечисленных поправок, постановление нельзя было принимать с нижеприведенным ляпусом.
Таблица 5.
| прежняя редакция Постановления | новая редакция Постановления |
|---|---|
| 13. В тех случаях, когда передача наркотического средства, психотропного вещества или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, осуществляется в ходе проверочной закупки, проводимой представителями правоохранительных органов в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ (с последующими изменениями) "Об оперативно-розыскной деятельности", содеянное следует квалифицировать по части 3 статьи 30 и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ, поскольку в этих случаях происходит изъятие наркотического средства, психотропного вещества или растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества либо их прекурсоры, из незаконного оборота. | 13.1. Учитывая, что диспозиция части 1 статьи 2281 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного. |
Комментарий к таблице 5:
Как видим, Пленум развернулся по вопросу квалификации сбыта, пресеченного в результате проверочной закупки, на 180 градусов: незаконный сбыт считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом действий по их реализации другому лицу, в том числе и в случаях, когда такие действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия.
Далее приведу развернутые возражения против данного изменения, подготовленные бывшим заместителем председателя КС РФ, д.ю.н., профессором Тамарой Морщаковой. Эти возражения были представлены ВС Советом при Президенте РФ по развитию гражданского общества и правам человека:
«Представляется, что такое изменение позиции Верховного Суда является неверным.
Во-первых, потому, что оно меняет содержание закона в сторону усиления ответственности, хотя законодатель не внес никаких корректив в текст норм. Такой подход не соответствует принципу признания определенного деяния преступным только в тех пределах, в каких это установлено уголовным законом. Судебное толкование не может расширять введенные уголовным законом ограничения, в том числе и тогда, когда закон допускал бы двоякое его истолкование. Судебная практика применения норм УК РФ всегда исходила из того, что как усиление, так и смягчение ответственности может быть связано с предписаниями не только Особенной, но и Общей части УК РФ. Это постоянно подтверждается позициями Верховного и Конституционного Суда РФ. Изменение толкования, замена его на противоположное, создает возможность для оценки устанавливающего ответственность закона как не соответствующего требованию определенности. Отступление от этих подходов является нарушением не только конституционных (ст. 19, часть 2 ст. 54, часть 3 ст. 55 Конституции РФ), но и международно-правовых принципов (ст.7 ЕКПЧ).
Во-вторых, квалификация сбыта наркотических средств в ходе проверочной закупки как неоконченного преступления имеет устоявшуюся десятилетнюю практику применения судами. При ее установлении Верховным Судом в 2006 году учитывалось, что в результате проверочной закупки выявляется только последнее звено торговли наркотиками - «уличные» распространители. Как правило, это наркозависимые люди, продающие наркотики не в целях обогащения, а для удовлетворения своей болезненной потребности (конечно, в этом множестве могут встречаться исключения).
В-третьих, в любом случае, и с применением части 3 статьи 30 УК наказание остается достаточно суровым: за покушение на сбыт в значительном размере может быть назначено до 11 лет и 3 месяцев лишения свободы, в крупном и особо крупном размерах — до 15 лет. В то же время за покушение на сбыт по части 1 статьи 228.1 УК - в размере ниже значительного - верхний порог санкций составляет 6 лет (а не 8 лет как за оконченное преступление, что нельзя признать не имеющей значения разницей).
В-четвертых, в УК имеются другие возможности для того, чтобы привлекать к адекватной ответственности организаторов наркобизнеса, учитывая высокую степень его общественной опасности. ФЗ от 1 марта 2012 года № 18-ФЗ ввел более совершенную градацию размеров сбыта (значительный, крупный, особо крупный), установлены серьезные меры наказания - от 10 до 20 лет лишения свободы - за приобретение, хранение и перевозку наркотиков в особо крупном размере. С учетом установленных Постановлением Правительства РФ от 1 октября 2012 года № 1002 реалистичных особо крупных размеров (например, для героина — свыше 1 кг, гашиша — 10 кг, марихуаны - 100 кг, так называемых спайсов — 500 г) оперативные органы получили возможность раскрытия преступлений системного наркобизнеса путем контролируемой поставки и с использованием других оперативных методов, не прибегая к проверочной закупке. Само по себе обнаружение в ходе обыска или осмотра более 1 кг героина служит достаточным доказательством причастности лица к наркобизнесу (хотя формально оно в таком случае не привлекается к ответственности за сбыт).
Таким образом, даже, если бы предлагаемое в проекте ужесточение ответственности вводилось законодателем, то оно потенциально имело бы значение не столько для борьбы с наркобизнесом, сколько для улучшения отчетности органов по контролю за оборотом наркотиков, тем более, что часто связанные с проверочной закупкой провокации преступлений в отношении наркозависимых осуществимы легче, чем при преследовании наркобизнеса».
В заключении Т. Г. Морщаковой отмечаются также причины появления в постановлении 2006 года таких разъяснений относительно проверочной закупки. «Это стало следствием принятия ФЗ от 8 декабря 2003 года № 162-ФЗ: вместо частей 2-4 статьи 228 УК (в редакции 1996 года) была введена статья 228.1. По диспозиции частей 2-4 статьи 228 к сбыту приравнивались приобретение, хранение и другие действия, совершенные в целях сбыта. Законодатель таким образом отказался рассматривать преступления, совершенные в целях сбыта как оконченные преступления и, соответственно, в 2006 году Верховным Судом РФ были даны разъяснения о квалификации сбыта наркотиков, совершенного в ходе проверочной закупки, как покушения на сбыт».
Следствием навязанной наркоконтролем «другой точки зрения» на проверочную закупку станет увеличение сроков лишения свободы по статье 228.1.
Таблица 6
| прежняя редакция Постановления | новая редакция Постановления |
|---|---|
| 17 (абзац второй). Незаконную пересылку указанных средств, веществ, растений путем международного почтового отправления следует квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями статей 228.1 и 229.1 УК РФ, в случае установления их незаконного перемещения через таможенную границу Таможенного союза, членом которого является Российская Федерация, либо Государственную границу Российской Федерации с государствами – членами Таможенного союза. |
Комментарий к таблице 6:
Вряд ли уместно рассматривать пересылку наркотиков из-за границы как совокупность преступлений — контрабанды и пересылки, так как пересылка в данном случае является лишь формой осуществления контрабанды. Эффект тот же: по всем делам о почтовой контрабанде будет применяться частичное или полное сложение наказаний, что существенно увеличит срок назначаемого наказания, так как из одного преступления волей Пленума ВС сделано два. Примерно тоже, как если бы за кражу из жилого помещения квалифицировали вдобавок и как незаконное проникновение в жилище. По делам о кражах такое почему-то не пришло судьям в голову.