Судья Морозова Е.Е. Дело № 22-9006
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г.Красногорск Московской области 22 декабря 2011 года
Судебная коллегия по уголовным делам Московского областного суда в составе:
председательствующего Бобкова Д.В.,
судей Новикова А.В. и Юрасовой О.С.,
при секретаре судебного заседания Атаеве М.М.
рассмотрела в открытом судебном заседании 22 декабря 2011г. дело по кассационному представлению Химкинского городского прокурора Московской области Игнатова О.С. и кассационным жалобам осужденного Корнеева А.В. и его защитника - адвоката Ильиной Н.В. на приговор Химкинского городского суда Московской области от 27 октября 2011г., которым
Корнеев Алексей Васильевич, родившийся <адрес> не судимый,
осужден по ст.ст.30 ч.3 и 228.1 ч.3 п."г" УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Заслушав доклад судьи Новикова А.В.,
объяснения защитника осужденного Корнеева А.В. - адвоката Ильиной Н.В., поддержавшей доводы кассационных жалоб,
выслушав мнение прокурора отдела прокуратуры Московской области Сеурко М.В. об изменении приговора по доводам кассационного представления,
судебная коллегия
У С Т А Н О В И Л А :
Корнеев А.В. судом признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств, в особо крупном размере: 16 мая 2011г., возле д.№14 по ул.Маяковская в г.о.Химки Московской области, героина массой 0,58 гр., 0,82 гр. и 2,78 гр. – при более подробно изложенных в приговоре обстоятельствах.
Корнеев А.В. виновным себя не признал.
Химкинский городской прокурор просит приговор изменить в связи с неправильным применением уголовного закона и суровостью назначенного наказания, мотивируя свое кассационное представление следующими доводами.
Допрошенный Корнеев А.В. показал, что употребляет наркотическое вещество героин с 2006 г., состоит на учете в Химкинском наркологическом диспансере. Данное обстоятельство подтверждается справкой из наркологического диспансера. При этом он не занимался сбытом наркотических средств, обнаруженный у него героин предназначался для личного употребления, денежные средства, полученные им от Л были общие и предназначались для покупки общего наркотика. При таких обстоятельствах действия Корнеева А.В. следует квалифицировать по 2 эпизодам: по ч.3 ст.30 и п. "б" ч.2 ст.228.1 УК РФ и по ч.2 ст.228 УК РФ. Учитывая, что указанные преступления являются менее тяжкими преступлениями, то назначенное наказание Корнееву А.В. подлежит снижению.
В кассационной жалобе и в дополнении к ней осужденный Корнеев А.В. указывает, что приговор суда чрезмерно суровый, не обоснованный и не справедливый, считает возможным назначить ему более мягкое наказание, чем предусмотрено данной статьей УК РФ, в связи с его состоянием здоровья. Также просит учесть, что он проживает совместно с гражданской женой, имеет на иждивении несовершеннолетнего ребенка, на попечении также у него мать пенсионного возраста, страдающая хроническими заболеваниями.
Адвокат Ильина Н.В. в защиту интересов осужденного Корнеева А.В. просит приговор отменить и направить дело на новое судебное разбирательство по основаниям нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона, несправедливости приговора, а также несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, мотивируя свою кассационную жалобу следующими доводами.
На основании ч.1 ст.75 УПК РФ судом протокол осмотра вещественных доказательств от 17 июня 2011г. признан недопустимым доказательством и исключен из числа доказательств по уголовному делу, поскольку было установлено, что указанный протокол ошибочно был подшит в материалы данного уголовного дела. Одновременно не может признаваться допустимым доказательством и протокол приобщения вещественных доказательств к материалам уголовного дела по признаку достоверности, так как без осмотра вещественных доказательств невозможно проверить в судебном заседании, какие именно вещественные доказательства приобщены к материалам уголовного дела и соответствуют ли они изъятым в ходе оперативно-розыскных мероприятий, а денежные средства – выданным Л для проведения проверочной закупки. Таким образом, осмотр вещественных доказательств, произведенный судом, не может восполнить указанные нарушения УПК РФ в части осмотра и приобщения к делу вещественных доказательств, в связи с чем защита считает, что отсутствуют законные основания для приобщения вещественных доказательств и с точки зрения закона вещественные доказательства отсутствуют.
Кроме того, приговор основан и на других доказательствах, которые, по мнению защиты, были исследованы незаконно. Такими доказательствами являются незаконно оглашенные в судебном заседании, по ходатайству государственного обвинения, показания свидетелей Б и Л суд незаконно признал причины не явки свидетелей "чрезвычайными обстоятельствами".
Приведенными незаконными действиями суда игнорированы и грубо нарушены требования пункта 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №1 от 29 апреля 1996 года "О судебном приговоре" (с изменениями и дополнениями, внесенными постановлением Пленума от 06 февраля 2007 года №7), пункта 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации №1 от 5 марта 2004 года "О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" (с изменениями, внесенными постановлениями Пленума от 05 декабря 2006 года №60 и от 11 января 2007 года №1).
Судом первой инстанции столь же грубо нарушены положения подпункта «d» п.3 ст.6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
В судебном заседании государственным обвинителем было заявлено ходатайство о вызове для допроса в судебное заседание старшего следователя СУ при УМВД Росси по г.о. Химки Ильину О.В., а также понятых, присутствовавших при осмотре предметов, Р Ч Н.А., указанное ходатайство было удовлетворено судом. Однако, в судебное заседание понятые Р и Ч вызваны не были, несмотря на то, что суд вынес постановление об удовлетворении ходатайства об их вызове, при этом вопрос о целесообразности их повторного вызова или об отказе от ходатайства в судебном заседании даже не обсуждался. В то же время, в судебное заседание явилась эксперт Фомичева Л.В. и была допрошена в судебном заседании, хотя ходатайство о вызове судебного эксперта Фомичевой Л.В. ни государственным обвинителем, ни защитой не заявлялось и не обсуждалось. Таким образом, допрос эксперта Фомичевой Л.В. в судебном заседании проведен с нарушением действующего Уголовно-процессуального закона и её показания являются недопустимым доказательством и не могут быть положены в основу обвинительного приговора.
Показания, данные Корнеевым А.В. в судебном заседании, не были проверены судом. Все допрошенные в судебном заседании свидетели давали показания только по факту проведения проверочной закупки. Подтвердить или опровергнуть показания Корнеева А.В. могли только свидетели Л и Б которые не были вызваны в судебное заседание и допрошены.
Таким образом, выводы суда, изложенные в приговоре, не были в полной мере проверены в судебном заседании, что, в свою очередь, повлияло на решение о виновности осужденного, на правильность применения уголовного закона и на определение меры наказания.
Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления и кассационных жалоб, находит приговор подлежащим изменению по следующим основаниям.
Так, виновность Корнеева А.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства и незаконного хранения наркотического средства подтверждается исследованными в судебном заседании, приведенными в приговоре доказательствами, в том числе: частично признательными показаниями самого же Корнеева В.В. в ходе судебного следствия, который не отрицает приобретение и хранение наркотических средств; его же показаниями на предварительном следствии о продаже свертка с героином Лузину и передаче героина "взаймы" Барковской; показаниями свидетелей Л и Б – о том, что они приобретали у осужденного наркотическое средство героин, П В С - сотрудников ОБНОН ОУР УВД по г.о. Химки – об участии в оперативно-розыскных мероприятиях в отношении, А - сотрудницы ОРЧ УВД
.о.Химки, В О К (понятых), других свидетелей, материалами ОРМ, заключениями химических экспертиз, другими доказательствами.
Довод Корнеева А.В. о том, что он лишь оказал посреднические услуги Л в приобретении героина, и, что не передавал свертка с героином Б проверялись в ходе судебного следствия и отвергнуты судом как несостоятельные, с приведением мотивированного, обоснованного решения об этом.
Допрос судом эксперта Фомичевой Л.В., как и исследование других доказательств, связанных с установлением объективной стороны преступления, в том числе осмотр вещественных доказательств, не противоречило функциям правосудия по проверке представленных суду доказательств.
С доводом защитника о незаконном оглашении показаний свидетелей Л и Б судебная коллегия не соглашается, поскольку из материалов дела следует, что судом были приняты все необходимые меры по обеспечению явки этих свидетелей в судебное заседание. Однако Л не просто отбывает наказание в местах лишения свободы, а болен и находится в тяжелом состоянии и его этапирование невозможно, а согласно рапортам сотрудников службы судебных приставов Б выехала с места проживания и установить её место нахождения невозможно.
Другие доводы адвоката Ильиной Н.В. также не являются основаниями для отмены приговора.
Вместе с тем, судебная коллегия усматривает основания для переквалификации действий осужденного со ст.30 ч.3 и 228.1 ч.3 п."г" УК РФ на два самостоятельных менее тяжких, чем предъявлено обвинение, и того, за которое осужден Корнеев А.В.
Так, суд установил, что Корнеев А.В. 16 мая 2011г. в 22 час. 45 мин. незаконно сбыл героин в смеси массой 0,58 гр. Л а в 22 час. 46 мин. незаконно сбыл героин в смеси массой 0,82 гр. Б а остальной находившийся при нем героин в смеси массой 2,78 гр. он хранил при себе, и этот героин был обнаружен и изъят в ходе его личного досмотра.
Таким образом, суд не установил таких обстоятельств, как совершение Корнеевым А.В. незаконного приобретения и хранения в целях сбыта всего количества наркотического средства массой в 4,18 гр.
В связи с этим его действия надлежало квалифицировать как покушение на незаконный сбыт наркотического средства массой 0,58 гр. и 0,82 гр., то есть в крупном размере, по ст.ст.30 ч.3 и 228.1 ч.2 п."б" УК РФ, и незаконное хранение наркотического средства массой 2,78 гр., то есть в особо крупном размере, по ст.228 ч.2 УК РФ.
Судебная коллегия признает, что в целом при назначении Корнееву А.В. наказания суд учел положения ст.ст. 7, 43, 60, 66 УК РФ. Однако в связи с переквалификацией преступления и смягчением положения осужденного судебная коллегия снижает назначенное ему наказание.
Учитывая изложенное и руководствуясь ст.ст.377, 378 и 388 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия
О П Р Е Д Е Л И Л А :
приговор Химкинского городского суда Московской области от 27 октября 2011г. в отношении Корнеева Алексея Васильевича изменить.
Переквалифицировать действия Корнеева А.В. со ст.ст.30 ч.3 и 228.1 ч.3 п."г" УК РФ на ст.ст.30 ч.3 и 228.1 ч.2 п."б" и 228 ч.2 УК РФ, по которым назначить наказание:
- по ст.ст. 30 ч.3 и 228.1 ч.2 п."б" УК РФ в виде лишения свободы сроком на 5 (пять) лет 6 (шесть) месяцев, без штрафа и ограничения свободы,
- по ст. 228 ч.2 УК РФ в виде лишения свободы сроком на 3 (три) года, без штрафа;
на основании ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначить Корнееву А.В. лишение свободы сроком на 6 (шесть) лет, без штрафа и ограничения свободы, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставить без изменений.
Кассационное представление прокурора удовлетворить.
Кассационные жалобы осужденного и защитника удовлетворить частично.
Председательствующий Д.В. Бобков
судьи А.В. Новиков
О.С. Юрасова