К сожалению, в практической работе приходится сталкиваться с ситуациями, когда сторона обвинения – будь то следственный орган или орган прокуратуры – допускают недозволительные методы работы в отношении адвокатов, тем самым посягая на фактически единственный существующий у обвиняемого способ профессионального обеспечения его права на защиту. Причем такие действия допускаются как по рядовым делам, так и по делам, имеющим повышенный общественный резонанс. Тем самым, следственные органы или органы прокуратуры фактически показывают, какая из сторон является фактическим руководителем процесса уголовного преследования – процессом руководит тот, кто его инициировал и ведет (остальные могут помогать, но главное, чтобы не сильно мешали).
Часть 1. Из опубликованных в Интернет примеров можно привести те, что представлены в нижеприведенной таблице, из которой несложно видеть способы (предлоги, основания), практикуемые стороной обвинения при вмешательстве в реализацию обвиняемым его конституционного права на защиту (ст. 48 Конституции РФ) и в осуществление адвокатом своих профессиональных обязанностей.
| Перевод адвоката – защитника в статус свидетеля | 2007 год – на стадии предварительного следствия по делу в отношении журналиста А. были отстранены двое из трех его адвокатов на том основании, что им известны обстоятельства по делу. После поступления дела в суд вопрос о законности отстранения адвокатов был поставлен стороной защиты перед судом, в результате оба ранее отстраненных следствием от защиты адвоката осуществляли защиту журналиста в суде первой и кассационной инстанции. То есть законность отстранения адвокатов на стадии предварительного следствия в стадии судебного рассмотрения дела не подтвердилась |
| 2014 год – на стадии предварительного следствия по делу в отношении должностных лиц МВД адвокат отстранен на том основании, что ему известны обстоятельства дела, а кроме того, могут быть известны обстоятельства получения травмы его подзащитным в СИЗО | |
| Соединение в одно производство двух уголовных дел, по одному из которых адвокат осуществляет защиту, а по другому – ранее был допрошен в качестве свидетеля | См. определение Конституционного Суда РФ от 25.11.10 г. №1514-О-О по жалобе Новосельцева. Схожая ситуация описана в кассационном определении ВС РФ от 08.02.08 г. №4-О08-5 по кассационной жалобе адвоката Даудриха 2013 год – отстранение адвоката Ф. от защиты Р. на основании соединения дела Р. с делом о массовых беспорядках на «Болотной площади» См. также официальное сообщение СКР См. также официальное сообщение СКР о вызове на допрос еще одного из адвокатов |
| Противоречия в позиции обвиняемых при выявлении, что адвокат одного из них осуществлял защиту другого по иному делу (или эпизоду) | 2013 год – В деле о «полицейских подставах» отведен адвокат Решением районного суда действия следователя по отводу адвоката были признаны незаконными. Следователь допустил адвоката (требование ст. 125 УПК о незамедлительно исполнении судебного решения). Но в дальнейшем суд второй инстанции постановление отменил, и адвокат был вновь выведен из дела |
| Допрос адвоката в качестве свидетеля по обстоятельствам работы другого адвоката | Кассационное определение ВС РФ от 08.02.08 г. №4-О08-5 по кассационной жалобе адвоката Даудриха |
| Выявление следователем фактов телефонных соединений между проходящими по делу лицами с абонентскими номерами, зарегистрированными на адвокатов до того, как адвокаты вступили в дело в качестве защитников. Допрос адвокатов при этом не проводился | Кассационное определение ВС РФ от 25.06.07 г. №3-007-9 |
| Допрос обвиняемого в качестве свидетеля по обстоятельствам предъявленного ему обвинения, но в рамках выделенного уголовного дела. Адвокат удаляется на том основании, что при себе не имеет нового ордера | 2013 год – после ознакомления с материалами дела следователь объявил обвиняемому и его защитнику, что теперь надо срочно допросить обвиняемого по выделенному делу о сбыте ему наркотиков неустановленным лицом. Адвоката попросил удалиться на том основании, что у того нет при себе нового ордера – допрос формально предстоит уже по другому уголовному делу. Судом в порядке ст. 125 УПК такие действия следователя были признаны незаконными |
| Обращение в суд с ходатайством об отстранении адвоката от защиты за затягивание предварительного следствия, неявку на следственные действия | 2012 год - http://zib.com.ua/ru/12609-sudya_mozhet_poteryat_dolzhnost_iz-za_otstraneniya_advokata.html Решение суда было вынесено без участия адвоката и его подзащитного. |
| Прямое требование следователя к обвиняемому о смене адвоката под угрозой изменения меры пресечения или наступления иных негативных для обвиняемого последствий |
2013 год – В деле о полицейских подставах есть вопросы к следствию |
Для первого из приведенных в таблице примеров необходимо понимать, что обстоятельства, исключающие участие в деле защитника, приведены в ч. 1 ст. 72 УПК:
1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого;
2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты;
3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.
Имеется два определения Конституционного Суда РФ с толкованием п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК, где указывается, что «закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода» - определение КС РФ от 09.11.10 г. №1573-О-О по жалобе Дубининой. Но более подробно конституционно-правовой смысл п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК раскрыт в определении КС РФ от 29.05.07 г. №516-О-О по жалобам Гольдмана и Соколова:
… установленный в пунктах 2 и 3 части третьей статьи 56 УПК Российской Федерации запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу или в связи с оказанием иной юридической помощи, распространяется на обстоятельства любых событий - безотносительно к тому, имели они место после или до того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, а также независимо от того, кем решается вопрос о возможности допроса адвоката - судом или следователем.
Исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует, федеральный законодатель закрепил в пункте 1 части первой статьи 72 УПК Российской Федерации правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля. Это правило не может препятствовать участию в уголовном деле избранного обвиняемым защитника, ранее не допрашивавшегося в ходе производства по делу, так как исключает возможность допроса последнего в качестве свидетеля об обстоятельствах и фактах, ставших ему известными в рамках профессиональной деятельности по оказанию юридической помощи, независимо от времени и обстоятельств получения им таких сведений (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2000 года N 128-О).
Иными словами, из вышеприведенного определения Конституционного Суда РФ не сложно видеть, что в случаях, когда следователь вначале допустил адвоката в качестве защитника по делу (или принял дело с участием данного защитника в свое производство от другого следователя), решение об отводе адвоката, даже при наличии оснований полагать, что адвокату и до участия в деле были известны подлежащие установлению по делу обстоятельства, он принять не вправе в силу того, что не вправе уже допрашивать адвоката в качестве свидетеля.
Исключением из этого общего правила являются ситуации, когда адвокат до вступления в дело в качестве защитника был очевидцем преступления, равно как и очевидцем алиби подзащитного, т.е. крайне существенных для исхода дела обстоятельств. В подобных случаях ответственность за возникающую процессуальную проблему все же лежит на адвокате, т.к. последний до вступления в дело имел возможность знать, что являлся очевидцем существенных для дела обстоятельств, а потому после выяснения этого в процессе следствия или суда будет подлежать отводу, то есть не сможет закончить оказание юридической помощи доверителю.
Представляется, что прибегая к алгоритму отстранения адвоката от дела путем его допроса в качестве свидетеля, следователи (даже без обсуждения законности таких действий) слишком расширенно трактуют возможность допроса адвоката, забывая, что в условиях конкуренции норм права (здесь – с правом обвиняемого на защиту, которую адвокат уже осуществляет) особое значение имеет необходимость обязательного допроса адвоката в качестве свидетеля по делу, и необходимость эта не может быть формальной, а напротив, должна быть предельно очевидной именно для исхода дела в целом. К сожалению, суды также далеко не всегда учитывают это, привычно для себя не желая входить в вопросы дискреции (усмотрения) следствия, закрепленные в ст. 38 УПК.
Примеры, связанные с соединением дел, в результате которого осуществляющий защиту адвокат одновременно приобретает статус свидетеля более сложны, но по общему правилу, в данном случае вопрос должен разрешаться с учетом невозможности рассмотреть дела без их соединения в одно производство, т.к. в таких случаях все-таки возникает конкуренция правовых норм.
Примеры допросов адвокатов по обстоятельствам работы других адвокатов, о процессуальных вопросах и пр. следует рассматривать, исходя из того, что судебная практика Верховного Суда РФ склонна толковать п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК буквально, т.е. не делает различия между допросом адвоката по обстоятельствам дела и допросом адвоката по процессуальным обстоятельствам (см. например, кассационное определение ВС РФ от 08.02.08 г. №4-О08-5 по кассационной жалобе адвоката Даудриха). Представляется, что в таких случаях важна позиция самого адвоката – согласен он или нет на допрос в качестве свидетеля.
В данном случае (впрочем, как и в иных) необходимо помнить о следующих положениях ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекса профессиональной этики адвоката. А именно.
Статья 8 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Адвокатская тайна
1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.
2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.
Статья 18 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ». Гарантии независимости адвоката
3. Истребование от адвокатов, а также от работников адвокатских образований, адвокатских палат или Федеральной палаты адвокатов сведений, связанных с оказанием юридической помощи по конкретным делам, не допускается.
Статья 6 Кодекса профессиональной этики адвоката
3. Адвокат не может быть освобожден от обязанности хранить профессиональную тайну никем, кроме доверителя. Согласие доверителя на прекращение действия адвокатской тайны должно быть выражено в письменной форме в присутствии адвоката в условиях, исключающих воздействие на доверителя со стороны адвоката и третьих лиц.
5. Правила сохранения профессиональной тайны распространяются на:
- факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей;
- все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу;
- сведения, полученные адвокатом от доверителей;
- информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи;
- содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных;
- все адвокатское производство по делу;
- условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем;
- любые другие сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи.
6. Адвокат не вправе давать свидетельские показания об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с исполнением профессиональных обязанностей.
Из вышеприведенных норм следует, что если следователь предлагает адвокату дать показания в качестве свидетеля по любым обстоятельствам, которые связаны с оказанием адвокатом юридической помощи (перечень ч. 5 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката не исчерпывающий, а открытый), адвокат вправе первоначально сделать заявление об отказе от дачи показаний, где указать, что основанием отказа являются вышеприведенные нормы ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ» и Кодекса профессиональной этики адвоката, чтобы исключить возможность дальнейшего произвольного толкования своего отказа от дачи показаний. Тем самым, адвокат от дачи показаний не отказывается, но предлагает следователю выполнить установленную процедуру, т.е. получить от его подзащитного в присутствии адвоката письменное согласие на раскрытие адвокатом профессиональной тайны (полностью, частично, по тем или иным обстоятельствам). После выполнения следователем выше обозначенного условия можно будет перейти к дальнейшему обсуждению вопроса о возможности дачи адвокатом показаний в качестве свидетеля и объеме таких показаний, учтя при этом конкретные обстоятельства возникшей ситуации и иные положения ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ».
Применительно к попыткам допроса адвокатов по процессуальным обстоятельствам необходимость вышеприведенных рекомендаций вытекает из не вполне понятной судебной практики. Дело в том, что в случаях, если по процессуальным вопросам допрашивается следователь (например, при рассмотрении жалоб в порядке ст. 125 УПК или ходатайств о продлении срока содержания под стражей, т.е. в досудебном производстве), суды указывают, что такие факты не служат основанием для отвода следователя. Но когда по аналогичным процессуальным обстоятельствам допрашивается адвокат, это обычно является основанием для его отвода. То есть судебная практика в этих вопросах не гарантирует равноправия сторон, а следовательно, сторона защиты должна более внимательно подходить к возможности дачи показаний адвокатом по процессуальным обстоятельствам. Следует отметить, что и Конституционный Суд РФ в определении от 06.03.03 г. №108-О по жалобе Цицкишвили прямо связал возможность допроса адвоката по процессуальным обстоятельствам (речь шла о фальсификации следователем материалов дела) с условием последующего изменения его процессуального статуса в деле (с защитника на свидетеля). Изложенное в указанном решении КС конституционно-правовое толкование п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК (освобождение защитника от обязанности свидетельствовать) состоит в том, что данная гарантия служит именно интересам обвиняемого, и не исключает право адвоката дать свидетельские показания, если именно адвокат и его подзащитный заинтересованы в этом. В подобных случаях суд обязан удовлетворить обоснованное ходатайство стороны защиты (но не обвинения) о допросе адвоката по процессуальным обстоятельствам, после чего принять меры к обеспечению права обвиняемого на защиту иным адвокатом.
Часть 2. О публичных действиях стороны обвинения, нарушающих права адвокатов. В делах, имеющих общественный резонанс, сторона обвинения иной раз не ограничивается процессуальными злоупотреблениями по ограничению прав стороны защиты, а использует возможности СМИ для дискредитации работы адвокатов. Для примера обратимся к официальному сайту Следственного Комитета.
| В Ростовской области продолжается расследование дела в отношении адвоката… подозреваемой в фальсификации доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении КоммерсантЪ: «Адвокату вменили протокол» Нападение на защиту |
Юриста заподозрили в фальсификации доказательств. Как стало известно, в Ростовской области возбуждено уголовное дело в отношении адвоката Светланы Манукян. Ее подозревают в фальсификации доказательств по делу о резонансном убийстве… Следственное управление СКР по Ростовской области расследует уголовное дело, фигурантом которого является адвокат Светлана Манукян. Как уточнили «Ъ» в управлении, дело было возбуждено в апреле <сообщение датировано маем, т.е. даже предварительное следствие не завершено>. Адвокату инкриминируются преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 303 УК РФ (фальсификация доказательств по уголовному делу об особо тяжком преступлении). Светлана Манукян, по мнению следственных органов, нарушила закон, будучи адвокатом Алексея Серенко, который был единственным обвиняемым по громкому делу… Как сообщили в СКР, адвокат подозревается в том, что в 2012 году внесла в протокол опроса свидетеля «заведомо ложные сведения» о том, что некий житель Ростовской области в 2009 году обнаружил неподалеку от места убийства семьи Чудаковых сумку с документами собровца и его жены. По версии следствия, адвокат «заставила» свидетеля подписать сфальсифицированный протокол, который был приобщен к материалам уголовного дела… |
| Мэру города Ярославля Евгению Урлашову предъявлено новое обвинение | На протяжении всего расследования этого уголовного дела, мы постоянно сталкивались и сталкиваемся с давлением со стороны адвокатов и соратников Урлашова, которые обвиняют нас в неком политическом заказе. И это не смотря на то, что даже по первому эпизоду получение им взятки было зафиксировано камерой видеонаблюдения. Поэтому следствие никогда не реагировало и естественно не будет реагировать на подобного рода нелепые обвинения, а руководствовалось и впредь будет руководствоваться только фактами и доказательствами, которых у следователей уже предостаточно … |
| В Хакассии возбуждено уголовное дело в отношении адвоката по факту разглашения данных предварительного следствия | Следственными органами Следственного комитета Российской Федерации по Республике Хакасия возбуждено уголовное дело в отношении адвоката Владимира Дворяка. Он подозревается в совершении преступления, предусмотренного ст. 310 УК РФ (разглашение данных предварительного расследования). По версии следствия, с 30 октября 2013 года адвокат осуществлял защиту прав и интересов подозреваемого по уголовному делу по факту получения взяток должностными лицами ГУ МЧС России по Республике Хакасия. В процессе оказания юридической помощи адвокат ознакомился с материалами уголовного дела, представленными в суд в обоснование ходатайства следователя об избрании его подзащитному меры пресечения в виде заключения под стражу, и впоследствии разгласил данные предварительного расследования, ознакомив сотрудников ГУ МЧС России по Республике Хакасия с указанными материалами (здесь даже не очень понятно, о чем речь, т.к. если материалы дела следствие предоставляет в суд по мере пресечения, то они по определению становятся доступны обвиняемому, а следовательно, уже не могут представлять «тайны следствия») |
| В Омской области возбуждено уголовное дело в отношении адвоката, подозреваемого в приобретении курительной смеси «спайс» | Следственными органами Следственного комитета Российской Федерации по Омской области по материалам, представленным сотрудниками УФСКН России по Омской области, возбуждено уголовное дело в отношении адвоката некоммерческого партнерства «Международная коллегия адвокатов Омской области», подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ (незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере). По версии следствия, 19 июня 2013 года в городе Тюкалинске Омской области подозреваемый возле магазина приобрел у местного жителя для личного употребления наркотическое средство «спайс» массой более 0,45 грамма, после чего проследовал в здание Тюкалинского городского суда, где был задержан сотрудниками УФСКН России по Омской области, проводившими оперативно-розыскные мероприятия. |
| В Рязанской области адвокат подозревается в незаконном приобретении, хранении и перевозке психотропного вещества | Следственными органами Следственного комитета Российской Федерации по Рязанской области возбуждено уголовное дело в отношении 35-летнего адвоката одного из областных адвокатских кабинетов, подозреваемого в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 228 УК РФ (незаконное приобретение, хранение и перевозка психотропного вещества без цели сбыта в значительном размере). По версии следствия, вечером 25 января 2013 года в городе Новомичуринске Рязанской области подозреваемый незаконно приобрел без цели сбыта у неустановленной женщины психотропное вещество, являющееся производным амфетамина. По пути следования в город Скопин он употребил часть психотропного вещества, а оставшаяся часть была изъята сотрудниками УФСКН России по Рязанской области при личном досмотре подозреваемого и обследовании его автомобиля. Общее количество изъятого психотропного вещества составило 0,99 грамма, что является значительным размером |
| Защитили защитника | Некоторые прецеденты дел в отношении адвокатов о наркотиках (адвокату было подброшено 15 г амфетамина) Судья Люберецкого горсуда Е.Трофимова освободила из-под стражи молодого адвоката Артура Преля, о фальсификации уголовного дела против которого мы писали дважды («МК» №152(108) от 19–25 июля 2013 года и №13(134) от 24–30 января 2014 г.). Напомню: Артур вступился за пенсионеров — членов нескольких подмосковных садоводческих товариществ, у которых бывший зампред Московской областной думы Василий Дупак мошенническим путем отобрал их земельные участки. Всего он украл 2200 гектаров на сумму более 15 миллиардов рублей. Адвокат Прель отсудил у мошенника в пользу пенсионеров шесть гектаров, после чего сотрудники ФСБ Р.Коробков и Л.Громов со своими подельниками — ныне арестованными сотрудниками люберецкой полиции, подбросили Артуру наркотики. Два с лишним года мы боролись, чтобы доказать руководителям правоохранительных органов очевидные факты. После первой публикации «МК» нам очень помог в этой борьбе тогдашний уполномоченный по правам человека Владимир Лукин. Дело Преля было повторно изучено в Верховном суде России. Заместитель председателя Верховного суда, председатель коллегии по уголовным делам А.Толкаченко возбудил надзорное производство, признал приговор Прелю, вынесенный судьей Люберецкого горсуда М.Милушовым — 8 лет лишения свободы строгого режима, — «в полном объеме неправосудным». |
| Тревожная тенденция | Из сообщений ФСКН по громкому делу о «кондитерском маке»: В ходе предварительного расследования были вскрыты новые подробности. Адвокат одного из осужденных, пытаясь развалить дело, вступил в преступный сговор со специалистом независимой экспертизы для фальсификации заключения экспертизы в пользу преступников. После изучения содержания обнародованного в суде разговора этих людей, в котором они обсуждали подробности фальсификации доказательств, суд посчитал необходимым обратить внимание Следственного комитета Российской Федерации на данные обстоятельства для проведения тщательной проверки и решения вопроса о привлечении эксперта и адвоката к уголовной ответственности. Иными словами, похоже, что имело место прослушивание телефонных переговоров адвоката в рамках осуществления им функций защитника (ч. 3 ст. 86 УПК), что не помешало в судебном заседании такие доказательства (прослушивание телефона адвоката) изучить |
В одном из последних процессов мне и мои коллегам удалось лично столкнуться еще с одной публичной инициативой следственного органа и органа прокуратуры. Собеседования с коллегами показали, что такие ситуации на самом деле не новы. Но в данном случае характерно, что субъектами здесь оказались именно центральный аппарат Следственного Комитета и Генеральная прокуратура РФ, то есть те ведомства, которые по общему правилу должны «задавать тон» в любой работе для своих нижестоящих подразделений.
Алгоритм заключался в следующем. Судом с коллегией присяжных рассматривалось уголовное дело в отношении Б., государственное обвинение было представлено конкретно прокурором из Генпрокуратуры, а само дело заканчивал расследованием центральный аппарат СКР (ГСУ СКР). В судебном заседании сторона защиты представила серьезно неудобные как для государственного обвинения, так и для следствия материалы – записи телефонных переговоров проходящих по делу лиц, свидетельствующее о подкупе свидетелей обвинения, а также о некоторых недопустимых методах в работе следствия. Вопрос предварительно изучался в судебном заседании без участия присяжных, и чтобы внимательнее изучить материалы суд объявил перерыв на несколько дней, в течение которых Генеральная прокуратура, а за ней (через 5 минут) Следственный Комитет на своих официальных сайтах разместили объявления о «факте» фальсификации доказательств стороной защиты. Несмотря на заявленные в суде возражения стороны защиты – дело все же слушалось с участием присяжных – снимать эти объявления со своих официальных сайтов оба ведомства не стали. Многочисленные СМИ, включая телеканалы, при этом тут же распространили эти объявления в своей трактовке – Генпрокуратура и СКР считаю, что адвокаты в деле Б. фальсифицировали доказательства. На вердикт присяжных в таком деле эти объявления в данном случае все же не повлияли – Б. был оправдан коллегией присяжных (8 к 4). Но очевидно, что задача ставилась именно такая – дискредитировать перед коллегией присяжных доводы защиты.
Как итог, 10 июня экспертами Минюста были завершены исследования аудиозаписей по запросу защитников, и в категорической форме установлено, что голос и речь на записях принадлежат именно тем лицам, о переговорах которых собственно и шла речь.
То есть представленные защитой записи эксперты признали подлинными, а следовательно, объявления на официальных сайтах Генпрокуратуры и СКР о «факте» фальсификации доказательств получились ложными.
Приходится приводить данный пример в том числе и потому, что вышеописанные действия официальных властей в лице Генпрокуратуры и СКР фактически нанесли ущерб не только профессиональной репутации адвокатов, но опосредованно и правам тех, кого эти же адвокаты защищают по иным делам, т.к. по общему правилу, к официальным сообщениям указанных ведомств население, к числу которого относятся и судьи, прислушивается – то есть, гражданами предполагается, что на этих сайтах власти не пишут, что попало. Соответственно, уже доверители адвокатов стали обращаться к Генеральному прокурору и Председателю СКР с просьбой снять такие объявления с официальных сайтов ведомств.
Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской Палаты Санкт-Петербурга от 11 июня 2014 г.: профессия адвоката предполагает индивидуальное право на доброе имя и деловую репутацию, и государственным органам не дано право посягать на эти индивидуальные права адвоката. Особенно недопустимо это в процессе осуществления правосудия с участием присяжных, так как наносит вред правосудию. Кроме того, такими публичными объявлениями Генпрокуратура и СКР нарушили пункт 16 Основных принципов, касающихся роли юристов, утвержденных Конгрессом ООН (Гавана, 1990), в то время как адвокаты были не просто вправе, а именно обязаны представить данные аудиозаписи суду, т.к. записи имели существенное значение для защиты по конкретному делу.
Можно было бы еще дополнить о достаточно распространенном заблуждении, что свобода средств массовой информации, свободы слова в полной мере распространяется на органы прокуратуры и следственные органы. Это не совсем так. Право на «свободу слова» гарантировано статьей 29 Конституции, которая размещена в главе 2 о правах и свободах человека и гражданина. Обратите внимание – человека и гражданина, а не органа государственной власти. То есть субъект реализации права на свободу слова – это частное лицо, в том числе обвиняемый или подозреваемый в совершении преступления. У последнего есть еще права на осуществление своей защиты с помощью защитника, то есть адвокат, допускающий возможно некорректные публичные высказывания в отношении следователя, прокурора или судьи, на самом деле, действует от имени подзащитного. Если его личные права в процессе не нарушены действиями следователя, прокурора или судьи, сам адвокат без волеизъявления подзащитного допускать такого, на мой взгляд, не должен.
А для органов государственной власти, которые осуществляют уголовное преследование, права на свободу слова в Конституции вроде как не прописано. Права и обязанности органов государственной власти – это немножко иные главы Конституции. Общий смысл здесь в том, что диспозитивность органов государственной власти – следствия, прокуратуры, судов – в вопросах выражения своего мнения несколько ограничена.
Какие действия могут быть рекомендованы адвокатам в таких ситуациях?
- обязательное обращение в порядке ст. 17 Кодекса профессиональной этики адвоката в Совет Адвокатской Палаты, в которой адвокат состоит – типовое обращение
- обжалование действий органа прокуратуры и (или) следственного органа в порядке гл. 25 ГПК и ст. 125 УПК – типовые обращения в гиперссылках.
В основе обращений – международные правовые гарантии, обязательные для Российской Федерации, закрепленные в Основных принципах, касающихся роли юристов, принятых Конгрессом Организации объединенных наций (ООН) по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями (Гавана, 1990):
16. Правительства обеспечивают, чтобы юристы:
a) могли выполнять все свои профессиональные обязанности в обстановке, свободной от угроз, препятствий, запугивания или неоправданного вмешательства;
c) не подвергались судебному преследованию и судебным, административным, экономическим или другим санкциям за любые действия, совершенные в соответствии с признанными профессиональными обязанностями, нормами и этикой, а также угрозами такого преследования и санкций.
18. Юристы не отождествляются со своими клиентами или интересами своих клиентов в результате выполнения ими своих функций.
И, безусловно, в таких ситуациях адвокату, ставшему объектом необоснованных, но публичных объявлений властей, необходимо обратиться в СМИ для публичного изложения своей позиции. Причем последнее является не только правом, но и позитивной обязанностью адвоката в том смысле, что адвокат должен принять необходимые меры по защите прав доверителей, т.к. повторюсь, порочащие адвоката объявления властей косвенно могут оказать негативное влияние на исход совершенно иных дел, где им также осуществляется защита совершенно не связанных с конкретной ситуацией граждан.
К слову сказать, пресс-служба СКР ранее по иным делам уже проявляла инициативу публичных ответов на аргументы адвокатов, давая им публичные разъяснения действующего процессуального законодательства. Цитата: «хотел бы предупредить защитников А.Шалмуева о том, что каждый раз, когда они будут публично высказывать претензии к следствию, пытаясь таким образом поставить под сомнение законность и объективность расследования, ответ на их заявления будет таким же публичным и аргументированным», - руководитель управления взаимодействия со СМИ В.И. Маркин. Поэтому в вышеприведенном примере другие адвокаты также хотели бы публично довести до сведения пресс-службы СКР в ответ на публичное сообщение ее руководителя г-на Маркина вышеприведенные выводы специалистов в области фоноскопии о том, что аудиозаписи, в фальсификации которых пресс-служба СКР решила обвинять адвокатов, подлинные, а кроме того, их содержание весьма относимо к делам Б.
В апреле – мае этого года наиболее характерные с точки зрения права фрагменты выявленных разговоров Э. были опубликованы на ряде сайтов Интернет журналистами. Об этом же писала и «Новая газета» в Санкт-Петербурге.
При этом обоснованно полагать, что на протяжении не одного года доступ к данным записям (телефонным переговорам) имелся как у Генеральной прокуратуры, так и у СКР. А, кроме того, имелись многочисленные основания для проведения проверок – заявления обвиняемых о незаконных методах следствия, оговорах и пр. Однако, проверки по таким заявления всегда проводились формально, и во всяком случае, без учета теперь уже представленных в суд и именно стороной защиты объективных доказательств обоснованности заявлений обвиняемых.
Часть 3. Адвокатская тайна и проблемы проведения обысков у адвокатов и в адвокатских образованиях. Достаточно болезненная тема, потому что в данном случае принудительно следствие и оперативные сотрудники могут существенно нарушать гарантии на сохранение адвокатской тайны. При этом, в сравнении с проблемами допросов адвокатов, о которых мы упомянули в части 1, в случае обысков в помещении адвоката или в адвокатском образовании раскрытие адвокатской тайны не зависит от волеизъявления адвоката. Следует понимать и то, что требования закона об адвокатской тайне направлено на охрану не только профессиональной деятельности адвоката, но и прав его доверителей на конфиденциальность работы с адвокатом.
К сожалению, прецеденты злоупотребления правом проведения обысков, имеющие фактической целью либо получить доступ к охраняемой законом адвокатской тайне, либо оказать воздействие непосредственно на неугодного адвоката, встречаются с регулярной периодичностью.
Для оживления изложения приведем пример (с видео). Правда, по итогам, именно в данном примере инициатор нарушения – заместитель прокурора района – был из органов прокуратуры вскоре уволен. См. материал «Прокурор, адвокат и бензорез» от 20.11.2012 г. Но это как бы такой курьез.
В другом деле, расследовавшимся в Петербурге по факту пропажи 3 тысяч рублей (не долларов), сотрудниками полиции был произведен обыск в адвокатском кабинете Р., в ходе которого из адвокатской образования были изъяты многочисленные коробки с совершенно неотносимыми к вопросам пропажи этих 3 тысяч рублей материалами по весьма серьезным, но между тем, все-таки гражданским делам. Одновременно были изъяты и компьютеры со всей имевшейся на ней у адвоката информацией. Обыск и изъятия были проведены в конце февраля – начале марта 2013 года. Интересно в данном примере и то, что суд вначале выдал санкцию на обыск у Р., без учета того, что Р. является адвокатом, и обыск планируется именно в адвокатском образовании, а затем, когда сотрудники полиции вникли в особенности получения таких санкцией, тот же суд достаточно быстро выдал еще одно постановление, где разрешал обыск уже в адвокатском образовании. Из обоих решений суда было несложно видеть, что в конкретизацию вопроса о месте расположения помещения судья ни в первом, ни во втором случае даже не вникал – просто дали постановление на обыск в помещении (здании) по такому то адресу, фактически оставляя на усмотрение следователя, какие именно помещения предстоит обыскивать. Но проблема даже не в этом.
С марта 2013 года адвокат всячески обжаловал незаконность в том числе и изъятия у него документов и компьютера, но только через год суд обязал следователя выдать лишь компьютер, как средство работы адвоката. Из решения суда от 11 апреля 2014 года: … документы и предметы, изъятые в ходе обысков (то есть год назад), могут иметь отношение к данному материалу, в настоящее время продолжают осматриваться. … Прокурор против жалобы также возразил, не усмотрев нарушения уголовно-процессуального закона… … суд отмечает, что изъятые при обыске 01 марта 2013 года девять жестких компьютерных дисков не являлись объектом, средством совершения либо результатом совершения какого-либо преступления…. Поскольку изъяты они были уже более 1 года назад, суд полагает, что за столь большой период следователи имели возможность просмотреть содержание дисков, распечатать интересующую их информацию и приобщить ее к материалам дела. На вопрос суда в адрес следователя, почему до настоящего времени изъятые диски не возвращены владельцу, следователь пояснил, что он продолжает их исследовать, т.к. находит «для себя много любопытного». При данных обстоятельствах суд не может усмотреть какой-либо причины для продолжающегося удержания следственным органом системного блока компьютера. Весомых причин необходимости столь длительного исследования содержимого компьютера суду не сообщено….
Однако, вопрос с изъятыми в адвокатской образовании коробками с документами по иным делам так разрешен и не был. Суд лишь обратил внимание следствия в постановлении, что осмотр документов на годовщину их изъятия пора бы заканчивать, и выдать адвокату те из них, которые к делу (о пропаже 3 тысяч рублей) отношения не имеют.
Кстати, обыск в адвокатском кабинете в феврале 2013 года был начат именно как неотложное следственное действие – именно так обратилось следствие в суд с ходатайством о санкционировании обыска. Сам по себе обыск, в отрыве от осмотра изъятого, значения по делу иметь, конечно же, не может. И как тогда быть с доводом о неотложности обыска, если более чем через год после его проведения осмотр изъятого так и не был следствием завершен?
Иными словами, дискреция (усмотрение) следователя в вопросах производства обысков у адвокатов в существующей практике мало чем ограничена. Суды обычно не хотят глубоко вникать в суть ходатайства следствия о проведении обыска в помещении адвоката – это требует длительного времени на изучение вопроса, необходимости вникнуть в существо дела, которому до поступления в суд еще далеко и т.д. Кроме того, следователи обычно мотивируют такие свои ходатайства еще и неотложностью (см. вышеприведенный характерный пример). Из того же примера видно, что последствия обыска в судебном порядке потом разбираются очень и очень длительно, с многомесячной волокитой и пр., т.е. устранить нарушение, обязать следователя выдать то, что уже изъято очень и очень сложно. Отсюда действует общее правило – принять исчерпывающие меры к тому, чтобы затруднить следователю изъятие каких-либо документов и информации адвокатских производств при таких обысках. Как это сделать?
1. При наличии в ином месте копий информации адвокатских досье в случае угрозы обыска рекомендуется всю информацию на электронных носителях удалить, записав поверх нее на носитель иную информацию (фильмы, музыка и пр.), поскольку (см. пример выше) воспользоваться ей все равно не удастся либо вообще никогда (бывает, что компьютеры за месяцы осмотров пропадают), либо например, через год – полтора. Однако, получив в свое распоряжение весь массив имеющейся у адвоката информации, следователь (см. вышеприведенный пример) получает возможность искать в ней для себя «много любопытного», и на практике «любопытное» в адвокатских досье (равно как и в оперативно-розыскных и прочих закрытых материалах) иной раз встречается.
2. Уведомить о начале обыска представителя адвокатской палаты, потребовав пригласить его в качестве независимого наблюдателя. Позиция Европейского Суда по правам человека в данном вопросе кратко состоит в том, что обычные понятые (не адвокаты) не достаточно компетентны, чтобы оценить наличие или отсутствие при обыске нарушения адвокатской тайны. Подробнее об этом см. постановления ЕСПЧ по делам Колесниченко и Смирнова – доводы выделены по тексту решений. Отказ следователя обеспечить участие в обыске представителя адвокатской палаты обязательно фиксируется в протоколе.
3. Требовать тщательного описания в протоколе обыска изымаемых документов. В случае, если изымаются не относимые к цели обыска предметы и документы, в протоколе обыска об этом делается замечание с подробным перечнем незаконно изымаемого. Обжалование в порядке ст. 125 УПК таких действий с обязательно просьбой к суду обязать следователя выдать конкретные документы осуществляется незамедлительно, в т.ч. с учетом ч. 2 ст. 125 УПК, позволяющей подать жалобу на действия следователя в суд через самого следователя. То есть, получив такую жалобу в порядку ест. 125 УПК в качестве приложения к протоколу обыска, следователь обязан эту жалобу в суд направить самостоятельно.
4. В профилактических целях материалы, составляющие адвокатскую тайну, должны иметь (на папках, компьютерах) наклейки соответствующего содержания – например: «Сведения составляют охраняемую законом адвокатскую тайну»). Если папки, компьютеры с такими наклейками в ходе обыска осматриваются либо изымаются, в протоколе также необходимо на это указать – такие то из изъятых объектов осматривались, хотя на них было указано, что содержащиеся в них сведения составляют адвокатскую тайну.
Подробнее с рекомендациями Федеральной Адвокатской Палаты по вопросах адвокатской тайны можно ознакомиться на сайте ФПА (наряду с рекомендациями в гиперссылке см. также и иные подразделы рубрики «Адвокатская тайна» на сайте ФПА).
Часть 4. Начав настоящий материал с тезиса о том, что за последние годы органы прокуратуры и следствия успешно показывают, кто является фактическим руководителем уголовного преследования, приведем некоторые интересные примеры из так сказать, «процессуального быта».
Так называемые «бытовые процессуальные конфликты» подтверждают достаточно простой тезис о том, что, к сожалению, в судопроизводственной практике продолжает действовать «право сильного», то есть практическое разрешение конфликтных ситуаций зависит от одной из сторон конфликта – стороны обвинения, т.к. оценкой законности действий сотрудника правоохранительного органа все равно занимаются должностные лица правоохранительного органа. Практика Европейского суда по правам человека в данном вопросе состоит в признании недопустимости расследования неправомерных действий органа полиции в том же органе полиции, но в отечественной практике это учитывают не всегда. Отсюда от адвоката требуется максимально корректное общение со следователем даже в ситуациях, когда следователь ведет себя неадекватно. Иное с высокой вероятностью приводит к уголовному преследованию именно адвоката, которого должностные лица со стороны обвинения иной раз искренне, но неправильно ассоциируют с обвиняемыми. При этом, оценивая любую конфликтную ситуацию, нельзя забывать и о том, что добросовестные действия защитника попросту могут осложнять работу и без того слишком загруженному делами следователю. То есть, создавая конфликтную ситуацию с адвокатом, следователь руководствуется совсем не соображениями некой бытовой морали (негодно защищать преступников), а его неадекватные действия продиктованы сугубо личным эмоциональным состоянием (много работы, а еще и адвокаты мешают). Пример просьбы следователя к обвиняемому о смене адвоката (из поступивших в 2013 году в Адвокатскую палату Санкт-Петербурга обращений).
Представляется, что данная статья будет полезна адвокатам, равно как и их доверителям в ситуациях, когда приходится сталкиваться с существенными нарушениями гарантий статьи 48 Конституции РФ со стороны органов следствия или прокуратуры.
См. Решение Комиссии Адвокатской палаты Санкт-Петербурга по защите профессиональных прав адвокатов и взаимодействию с Уполномоченным по правам человека от 11 июня 2014 года по обращению К.С.Кузьминых