ПРАВОВЫЕ КОНСУЛЬТАЦИИ ПО ДЕЛАМ,
СВЯЗАННЫМ С НАРКОТИКАМИ

               библиотека / Некоторые замечания по вопросам защиты по делам о наркопреступлениях. Часть 3




Главная

Консультации
(вопросы и ответы)

Переписка с завпунктом

Новости

Памятки

Законодательство

Комментарии к законодательству

Судебная практика

Библиотека

Дело Олега Москвина

Тестирование

1 час 34 минуты

Кондитерский мак

[новое]Наркоучет

Таких сотни тысяч.
Дело Андрея Абрамова.

Об аналогах и производных

Экспертиза

Открытое обращение в правительство

Памяти адвоката Маркелова

Конфиденциальность

Адресная книга

О нас

Кузьминых К.С.,
адвокат, член методической комиссии
Адвокатской палаты Санкт-Петербурга
кандидат юридических наук, доцент

Некоторые замечания по вопросам
защиты по делам о наркопреступлениях


Часть 3. Об отдельных проблемах предъявления обвинения
по делам о преступлениях ст. 228 УК РФ
или всегда ли участники процесса точно знают существо обвинения и как от него защищаться – к вопросу о выполнении требований
статьей 172 и 273 УПК РФ


Из судопроизводственной практики – см. гиперссылку:

Прокурор: последствия преступления судом обвиняемому
разъяснены в смысле возможности вынесения
обвинительного или оправдательного приговора,
отвечать на вопросы по содержанию обвинения
прокурор не вправе, но обвиняемый может их задавать
Судья (со второй попытки разъяснить суть обвинения):
действиями, в совершении
которых Вас обвиняют, нанесен вред
общественным отношениям в сфере
незаконного оборота наркотиков
Адвокат: незаконный оборот наркотиков
не охраняется законом. Может быть, все-таки
объект преступления – установленный
порядок оборота наркотиков?
Суд: нет, незаконный оборот – и
мы вообще не для этого здесь собрались –
прошу обвинение начать представление доказательств…

Уголовно-процессуальный закон в пункте 22 статьи 5 УПК определяет обвинение, как утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном УПК, а статья 16 УПК определяет гарантии обвиняемому права на защиту и обязанность следователя, дознавателя, прокурора и суда эти гарантии обеспечить. Обвиняемый должен понимать сущность обвинения, в т.ч. и общественную опасность инкриминируемых ему действий. Последние имеет принципиальное значение не только для установления вины, но и для того, чтобы обвиняемый мог осознанно определять свою позицию по делу, исходя из знания степени общественной опасности инкриминируемых ему действий. Статья 5 УК – принцип вины – прямо указывает, что лицо подлежит уголовной ответственности только за виновно совершенные действия, а объективное вменение, т.е. уголовная ответственность за невиновное причинение вреда не допускается. В той же статье 5 УК в части 1 законодатель указывает на еще одно условие привлечения лица к уголовной ответственности – общественная опасность совершенных действий и наступление общественно опасных последствий. При этом статья 14 УК не только определяет общественную опасность деяния в качестве обязательного признака (свойства) преступления, но прямо исключает противоправное деяния из числа преступлений, если таковое общественной опасности не представляет.

В части 2 наших замечаний по вопросам защиты по делам о наркопреступлениях мы отчасти затронули вопрос об объекте преступного посягательства по ст. 228 УК, обратив внимание на некоторую его неопределенность, исходя из наименования главы 25 Уголовного кодекса РФ – преступления против здоровья населения и общественной нравственности.

В дальнейшем, анализируя доступные нам массивы приговоров судов, обвинительных заключений и постановлений о привлечении в качестве обвиняемых по делам о преступлениях ст. 228 УК, а также попытавшись прояснить понимание объекта и общественной опасности данной категории преступлений следователями, прокурорами и в судах на примерах отдельных уголовных дел, пришлось констатировать, что и у представителей властей, осуществляющих уголовное преследование и в судах ясное понимание объекта преступного посягательства и общественной опасности преступлений ст. 228 УК имеется не всегда. Иной раз вся позиция представителя власти – по образованию, заметим, юриста – сводится к тому, что наркотики – это большое зло и за них надо наказывать. То есть, имеет место не юридическое, а чисто бытовое толкование. В итоге, в соответствующих процессуальных стадиях надлежаще не реализуется гарантия п. 1 ч. 4 ст. 47 УПК – права обвиняемого надлежаще знать, в чем он обвиняется.

Между тем, уголовно-процессуальный закон на двух ключевых стадиях судопроизводства – предварительное и судебное следствие – специально выделяет выяснению существа обвинения специальные статьи УПК. Это статьи 171 – 172 УПК в стадии предварительного следствия и статья 273 УПК – для следствия судебного.

В частности, часть 5 статьи 172 УПК обязывает следователя разъяснить обвиняемому существо предъявленного обвинения, а часть 1 статьи 273 УПК – прокурора – изложить обвинение, и излагать его прокурор обязан по пунктам, указанным в статье 220 УПК – требования к обвинительному заключению, а не произвольно усечено, хотя редакцию изложения обвинительного заключения в суде прокурор вправе подготовить самостоятельно.

Заметим, что на практике требования ст.ст. 172 и 273 УПК обычно выполняются быстро и формально. И если вдруг сторона защиты (то есть, обвиняемый и его защитник) или просто сам обвиняемый скажет, что обвинение ему непонятно, это вызывает и у следователя, и в суде искреннее недоумение: всем всегда понятно, а вам почему нет?! Но – см. пример в гиперссылке – при более детальном обсуждении вопроса о существе обвинения, выясняется, что оно не только не понятно по значимым для доказывания события преступления и вины вопросам, но и сторона обвинения не может разъяснить его понятным для привлекаемого к ответственности лица (обвиняемого) языком. По тому же, что приведено в примере, делу следователь при выполнении требований ст. 172 УПК также не смог дать внятные разъяснения по составленному им обвинению – как в части неопределенности версии о событии преступлений (п. 1 ч. 1 ст. 73 УПК), так и в части общественной опасности инкриминируемых обвиняемому действий и объекта преступного посягательства. В итоге, далеко не всегда защитник, не уделивший должного внимания требованиям ст.ст. 172 и 273 УПК, может быть уверен, что подзащитному обвинение понятно, и одно из основных защищаемым адвокатом прав обвиняемого – п. 1 ч. 4 ст. 47 УПК, т.е. знать обвинение – надлежаще соблюдается. При этом надо учесть, что разъяснение существа обвинения в функции адвоката, защитника на самом деле не входит, а довод следователя, прокурора, а иной раз – судьи, о том, что существо обвинение в непонятной Вам, обвиняемый, части разъяснит Ваш адвокат, противоречит ч. 2 ст. 15 УПК о состязательности сторон – функции защиты и обвинения отделены друг от друга. Правовую консультацию по неясным в обвинении вопросам адвокат, конечно же, дать подзащитному обязан, но это никоим образом не снимает со стороны обвинения обязанности разъяснить эти же вопросы обвиняемому, причем как в стадии предварительного следствия, так и в суде – адвокат субъектом исполнения требований статей 172 и 273 УПК не является.

Между тем, законодатель не случайно выделяет обязанность стороны обвинения (следователь, в суде – прокурор) изложить (а кстати, и разъяснить, если изложение не ясно) обвинение как в стадии предварительного, так и судебного следствия. А в самом начале судебного следствия в ч. 2 ст. 273 УПК законодатель специально указал, что суд должен выяснять у обвиняемого, понятно ли ему обвинение. Для чего это разъяснять и зачем суду знать, что обвиняемому обвинение понятно? Представляется, что это необходимо для обеспечения права обвиняемого на защиту в смысле п. 1 ч. 4 ст. 47 УПК. Действительно, если обвинение не понятно, то и эффективной защиты от него быть не может. Если обвинение понятно только частично, то и защита от него будет частичной, т.е. то же неэффективной, и требования статьи 16 УПК об обеспечении обвиняемому права на защиту будет также нарушены.

В отдельных случаях, если встает вопрос о непонимании обвиняемым обвинения в начале судебного следствия, функции разъяснения обвинения берет на себя судья – см. пример. Такие действия председательствующего по делу судьи представляются небезупречными, т.к. если суд сам разъясняет существо обвинения, а не предлагает это сделать прокурору, то нарушаются требования ч.ч. 2 и 3 ст. 15 УПК в смысле взятие на себя судом функций обвинения – а именно, изложение обвинения. Часть 1 статьи 273 УПК четко указывает, что обвинение излагает прокурор. Проблема с разъяснением обвинения судьей может стать совсем не формальной в тех случаях, когда разъяснения судьи дополнят или изменят это обвинение, но на практике судьи, разъясняя за прокурора обвинение, это все же учитывают.

Напомним, что еще в Постановлении Конституционного Суда РФ от 28.11.1996 г. по делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края указывалось:

Пункт 4. … справедливое правосудие предполагает возложение на суд лишь задачи принять решение по поводу уже предъявленного лицу уголовного обвинения, а не самостоятельно его формулировать. Судья, возбудив в отношении конкретного лица уголовное дело и сформулировав обвинение, оказывается связанным такими своими решениями. Это затрудняет для судьи объективное исследование и правовую оценку в судебном заседании обстоятельств дела, тем более что вынесение оправдательного приговора или иного решения в пользу подсудимого может восприниматься как свидетельство ошибочности его прежних выводов по данному делу. В результате под угрозу ставится внутренняя независимая позиция судьи по делу, а, следовательно, оказывается нарушенным гарантируемое статьей 120 Конституции Российской Федерации право человека на рассмотрение его дела независимым и беспристрастным судом. Кроме того, наносится серьезный ущерб доверию, которое должны внушать органы правосудия в демократическом обществе.

Поэтому, прокурор (как в приведенном примере) заявляя, что он не вправе отвечать на вопросы по содержанию изложенного им обвинения, забывает, что если обвиняемый при выполнении требований ст. 273 УПК вправе задать вопросы по неясным ему частям обвинения, то у прокурора возникает позитивная обязанность на эти вопросы ответить или же указать, что отдельные, поставленные обвиняемым вопросы (о доказанности тех или иных фактов, например), являются предметом судебного следствия, а потому не могут обсуждаться до исследования судом доказательств. Само же право участников процесса изложенное прокурором обвинение в той или иной части обсудить еще до начала исследования доказательств проистекает из требования ч. 2 ст. 273 УПК о выяснении у обвиняемого, понятно ли ему изложенное прокурором обвинение. А устраняясь от разъяснения существа обвинения, прокурор – государственный обвинитель такими своими действиями фактически возлагает на суд не свойственные суду функции, что в дальнейшем может привести к существенным нарушениям процессуального закона, явиться одним из оснований для отмены приговора суда и т.д. То есть в результате непонимания прокурором своей обязанности в допустимых и разумных пределах ответить на вопросы обвиняемого о существе изложенного прокурором обвинения даже безупречно расследованное уголовное дело в стадии судебного разбирательства может стать процессуально ущербным, если суд возьмет на себя функции прокурора о разъяснении существа обвинения, а еще если судья неудачно эти разъяснения даст – например, изменив обвинение в той или иной части, дополнив его по тем или иным моментам и т.д.

Что является существом обвинения и от чего защищается обвиняемый по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 228 УК?

Во-первых, это событие преступление, которое должно быть установлено в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 73 УПК о подлежащих доказыванию обстоятельствах, но во-вторых, это и виновность лица в совершении преступления, осознание им общественной опасности совершенных им действий, если таковые, конечно, доказаны.

Еще раз, напомним, статью 5 Уголовного кодекса Российской Федерации об обязательном признаке преступления – общественная опасность деяния – и о недопустимости привлечение к уголовной ответственности за невиновное совершение формально преступных действий. Представляется, что по преступлению ст. 228 УК во всех случаях надо определиться в отношении подзащитного:

1) четко ли он знает и понимает объект инкриминируемого ему преступления, т.е. охраняемые законом общественные отношения, которым данным преступлением нанесен вред

2) осознает ли, способен ли оценить степень общественной опасности инкриминируемых ему действий

3) был ли способен он знать вышеизложенное ранее – в момент совершения преступления, и лишь после этого защитник может быть уверен, что подзащитный осознанно отвечает на вопрос следователя или суда о признании или не признании им вины в совершении инкриминируемого ему преступления, а определяясь в своей позиции по делу, правильно понимает, в том числе, и степень общественной опасности инкриминируемого ему деяния.

Однако, до этого, защитнику полезно понять, способна ли надлежаще разъяснить эти вопроса сторона обвинения, и понимает ли именно представитель стороны обвинения изложенное им обвинение в вышеуказанной части. Если вдруг выясняется, что представитель стороны обвинения эти вопросы не понимает сам, то это всегда следует процессуально зафиксировать либо в протоколе при предъявлении обвинения, либо в протоколе судебного заседания, т.к. неправильно разъяснение данных вопросов стороной обвинения (следователь в стадии предварительного следствия, прокурор, государственный обвинитель – в суде) или отсутствие со стороны обвинения разумных разъяснений по не ясным в тексте обвинения вопросам прямо свидетельствует о нарушении права обвиняемого на защиту в смысле ч. 4 ст. 47 УПК, которое адвокат за сторону обвинения восполнять не только не обязан, но и не вправе – еще раз отметим, что обязательная в таких случаях консультация не восполняет нарушения ст.ст. 172 и 273 УПК. Требования ч. 1 ст. 11 и ч. 2 ст. 16 УПК при этом также будут нарушены.

В типовом обвинении по делам о преступлениях ст. 228 УК обычно указывается, что лицо умышленно хранило до момента задержания (или изъятия) в целях личного употребления изъятые по делу наркотические средства и (или) психотропные вещества при таких то обстоятельствах, чем совершило преступление, предусмотренное соответствующей частью статьи 228 УК. Про объект преступного посягательства и оценку общественной опасности таких действий типовое обвинение по делам ст. 228 УК обычно не сообщает.

Достаточно ли такое изложение существа обвинения для того, чтобы признать, предположим, доказанные фактические действия привлеченного к уголовной ответственности лица преступлением (статьи 5 и 14 УК – см. выше) и таким образом, обоснованно утверждать, что степень общественной опасности (преступность) этих действий лицо осознавало (ст. 5 УК)?

Диспозиция статьи 228 УК, как известно, состоит в том, что преступлением считается в т.ч. незаконное приобретение и хранение наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов, растений, содержащих указанные средства и вещества и частей таких растений.

Типовое обвинение по таким делам всегда включает слово «незаконно», но к предмету нашего обсуждения это не относится, т.к. следователь, дознаватель, прокурор в данном случае просто воспроизводят диспозицию статьи 228 УК. Обязательные для включения в обвинение указания на постановления Правительства РФ о перечне запрещенных к обороту вышеуказанных средств, веществ, растений и размерах количеств таковых (а на них также попытался сослаться суд, разъясняя обвинение в приведенном примере) мы также выводим за рамки обсуждаемой проблемы, т.к. эти постановления определяют лишь признак незаконности и квалифицирующий признак.

Общественная же опасность инкриминируемых по ст. 228 УК действий обычно в обвинении не указывается, в ходе предварительного и судебного следствия этот вопрос зачастую даже не обсуждается, а осознание общественной опасности преступления привлекаемым к уголовной ответственности лицом, однако, презюмируется. Насколько это обосновано?

Попытаемся объективно оценить, насколько мы можем быть уверены, что если участники процесса данные вопросы не обсуждают, то им, в том числе, обвиняемому, данные вопросы очень хорошо понятны. Для этого лучше всего обратиться к научным работам и разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ. Потому что если эти вопросы доступно и понятно изложены специалистами, то участники процесса могут эти разъяснения почитать. Но если вдруг окажется, что разъяснения специалистов в области права не вполне ясны или слишком общи и расплывчаты, то закономерно спросить: почему мы столь уверены, то эти же вопросы точно понимают участники процесса по каждому конкретному делу – например, в районном суде Н-ском области.


Объект преступления, предусмотренного статьей 228 УК, на самом деле нельзя признать четко определенным даже в УК РФ и в доктринальных толкованиях статьи 228 УК. Что является действительным объектом преступления: здоровье населения или порядок оборота наркотиков, или же и первое, и второе в совокупности?

Действительно, из наименования главы 25 УК должно следовать, что объект преступления, предусмотренного статьей 228 УК – общественные отношения в области здоровья населения. Об этом же говорят и специалисты в области уголовного права, но не всегда – см., например:

Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации под ред. А.И. Чучаева, 2011, 2010 и 2009 гг. - 2. Непосредственным объектом рассматриваемого преступления, как и других преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, являются общественные отношения, обеспечивающие безопасность здоровья населения. В качестве дополнительного объекта выступает установленный государством порядок законного оборота наркотических средств и психотропных веществ.

В одноименном издании (комментарии) 2010 г. под ред. А.В. Бриллиантова: Объектом преступления является здоровье населения. Оно охраняется комплексом мер политического, экономического, правового, медицинского и иного характера. Целью охраны здоровья населения в соответствии с Основаниями законодательства РФ "Об охране здоровья граждан" от 22 июня 1993 г. является "сохранение и укрепление физического и психического здоровья каждого человека, поддержание его долголетней активной жизни, предоставление ему медицинской помощи в случае утраты здоровья". Таким образом, здоровье населения можно определить как совокупность общественных отношений, обеспечивающих физическое и психическое здоровье населения, его нормальное функционирование и развитие.

Одноименное издание под ред. А.А. Чекалина, В.Т. Томина, В.В. Сверчкова (2007 и 2006 гг.): 2. Объект преступного посягательства - общественные отношения в сфере оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, обеспечивающие безопасность здоровья населения. Оборот наркотических средств, психотропных веществ и их аналогов образует совокупность разрешенных и контролируемых в соответствии с законодательством действий и операций с данными средствами и веществами (разработка, производство, изготовление и пр.).

Одноименное издание под ред. В.М. Лебедева (2005 и 2004 гг.): 1. Объектом преступления является здоровье населения.

Постатейный комментарий к УК РФ под ред. Н.А. Громова (2007): 1. Непосредственный объект преступления - здоровье населения.

Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть: Учебник под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, А.И. Рарога, А.И. Чучаева (2009): Непосредственным объектом рассматриваемого преступления является безопасность здоровья населения. Дополнительным объектом выступает установленный государством порядок законного оборота наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов. В связи с последним обстоятельством это деяние и ряд других преступлений образуют группу посягательств, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

В ряде иных изданий доктринальных толкований про объект преступления статьи 228 УК и оценку степени общественной опасности предусмотренных статьей 228 УК действий авторы вообще ничего не сообщают, а сразу переходят к особенностям предмета преступления (наркотиков), объективной и субъективной сторонам и вопросам квалификации (например, комментарии к УК РФ под ред. Г.А. Есакова – 2012, 2010 гг., А.И. Чучаева – 2012, А.И. Рарог – 2011, В.И. Радченко – 2008, В.М. Лебедева – 2007).

В издании «Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации» 2013 года под ред. председателя Верховного суда РФ В.М. Лебедева авторы разъясняют:

1. Общественная опасность преступления заключается в том, что незаконный оборот наркотических средств и психотропных веществ позволяет неконтролируемо распространять и употреблять их. Это весьма негативно влияет на состояние здоровья населения, социально-психологическую атмосферу, экономику, политику и правопорядок. Далее авторы уже переходят к обсуждению предмета преступления и вопросов квалификации. То есть разъяснение объекта преступного посягательства и общественной опасности на этом опять же заканчивается.

Резюмируя вышеприведенные и иные доктринальные комментарии статьи 228 УК в части объекта преступного посягательства и общественной опасности действий лица в отношении охраняемого законом объекта, можно, наверное, сказать, что преступления, предусмотренные статьей 228 УК РФ посягают на здоровье населения в смысле неопределенного круга лиц путем нарушения установленного законом порядка оборота или запрета оборота наркотических средств, психотропных веществ, содержащих их растений и их частей, а также аналогов наркотических средств и психотропных веществ, задачей которых (ограничение или запрет оборота) собственно и является охрана здоровья населения.

Иными словами, скорее основным, а не дополнительным объектом преступления следует признать все-таки порядок оборота или запрет оборота вышеуказанных средств, веществ и растений, т.к. нарушение порядка или запрета оборота изъятого по делу средства, вещества или растения совершенно не обязательно будет иметь следствием нанесение вреда здоровью населения, тем более, в смысле вреда для здоровья неопределенного круга лиц, поскольку диспозиция статьи 228 УК сама по себе локализует цель преступления – личное употребление наркотика.

Два слова следует сказать о здоровье привлекаемого к ответственности лица как об объекте, которому может быть нанесен ущерб немедицинским употреблением наркотиков (а соответственно, и действиями статьи 228 УК в целях такого употребления) – с точки зрения не медицины, а исключительно права. Действительно, в Конституции РФ нет обязанности гражданина заботиться о своем здоровье. Еще в 1990 году в заключении Комитета конституционного надзора СССР от 25.10.1990 г. №8 (2 -10) «О законодательстве по вопросу о принудительном лечении и трудовом перевоспитании лиц, страдающих алкоголизмом и наркоманией» в этой связи было сказано (цитата):

… С началом антиалкогольной кампании 1985 года нормативные акты, регулирующие принудительное лечение хронических алкоголиков и наркоманов, перестали считать нарушение ими общественного порядка, трудовой дисциплины и правил социалистического общежития одним из обязательных оснований для направления указанных лиц в лечебно-трудовые и лечебно-воспитательные профилактории. Условием, достаточным для такого направления, стало уклонение указанных лиц от добровольного лечения или продолжение пьянства либо употребления наркотиков после курса лечения. За употребление наркотических средств без назначения врача Указом Президиума Верховного Совета СССР от 22 июня 1987 года "О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР" была введена административная и уголовная ответственность.

Общим правовым основанием издания упомянутых актов послужило предусмотренное статьей 4 Основ законодательства Союза ССР и союзных республик о здравоохранении положение, согласно которому "граждане СССР должны бережно относиться к своему здоровью". Между тем такая обязанность не предусмотрена ни Конституцией СССР, ни международными актами о правах человека и не может обеспечиваться мерами принудительного характера. Поэтому уклонение от лечения алкоголизма или наркомании, если оно не сопряжено с систематическим нарушением общественного порядка или ущемлением прав других лиц, не должно рассматриваться в качестве правонарушения, влекущего юридическую ответственность. По этой же причине употребление наркотиков само по себе не должно рассматриваться в качестве административного правонарушения или преступления.

Как известно, вместо Основ законодательства о здравоохранении, на сегодня действует ФЗ №323-фз от 21.11.11 г. (в ред. от 28.12.13 г.) «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации», часть 1 статьи 27 которого налагает на граждан общую обязанность «заботиться о сохранении своего здоровья». Однако, доктринальные комментарии этой нормы обращают внимание на то, что норма носит декларативный характер – см., например, Гришаев С.П. Комментарий закона об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации

В п. 1 ст. 27 Закона об охране здоровья граждан зафиксировано общее положение о том, что граждане обязаны заботиться о сохранении своего здоровья. Эта норма носит декларативный характер, поскольку никто не может заставить человека заботиться о своем здоровье, если он сам этого не хочет. Санкций за неисполнение этой обязанности нет и не может быть.

Примерно тот же смысл придается данной норме и в статье Кириллова А.А. Охрана здоровья граждан: современные законодательные ориентиры // законодательство и экономика. 2012. №4. С. 46 - 63:

Обязанности граждан в сфере охраны здоровья еще не были знакомы законодательству. Но, по сути, данные нормативные положения направлены на упорядочение системы здравоохранения. Несомненно, реализации прав граждан в сфере здоровья должно способствовать ответственное поведение каждого индивида, исключающее какие-либо умышленные действия, направленные на причинение вреда своему организму.

Подобная норма не носит карательный характер, поскольку не предусматривает санкции в отношении граждан. Основная ее смысловая нагрузка заключается в закреплении приоритета принципа ответственного поведения граждан к своему здоровью и здоровью своих детей.

Иными словами, простое апеллирование к положению части 1 стать 27 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» - т.е. к обязанности гражданина заботиться о своем здоровье – в рамках обоснования его привлечения к какой-либо ответственности, на самом деле, проблематично.

Применительно к вопросам общественной опасности преступлений статьи 228 УК (незаконные действия с наркотиками в целях личного употребления) нельзя не затронуть и еще один аспект, редко упоминаемый авторами. Потребитель наркотиков, а следовательно, и общественная опасность его действий, могут рассматриваться не сами по себе, а в системе общего явления – незаконный оборот наркотиков. То есть, допуская немедицинское употребление наркотиков, а следовательно, приобретая таковые, лицо тем самым фактически поддерживает наркоторговлю. И вот этот тезис, в сравнении с доводами об опасности действий потребителя наркотиков для здоровья или установленного порядка оборота наркотиков, на наш взгляд, гораздо более значим. То есть, приобретая наркотик за деньги лицо, не имеющее по факту никакого намерения нанести кому-либо такими своими действиями какой-либо ущерб, вносит свой «посильный» вклад в наркоторговлю. Полезно в этой связи упомянуть статью 175 УК РФ о приобретении имущества, заведомо добытого преступным путем, а в более общем плане – используемое некоторыми авторами понятие о парных составах преступлений (к ним же относится и торговля людьми и некоторые иные составы) – см., например, Ораздурдыев А.М. Проблема множественности объектов и парных составов в понятии простого преступления // Российский следователь. 2013. №15. С. 23 – 28.

Правда, актуальны эти соображения лишь для дел, по которым предъявлено обвинение не только в хранении, но и в приобретении наркотиков. А о проблемности обвинений (равно как и приговоров) по делам с таким комплексным составом мы ранее подробно говорили в части 1 – Анализ приговоров по делам о наркопреступлениях, предусмотренных статьей 228 УК.

Но в любом случае, учитывая типовую характеристику личности привлекаемого к ответственности по статье 228 УК лица (молодой возраст, незаконченное образование и т.д.), никогда нельзя презюмировать, что лицо, приобретая наркотики на улице, понимало, что такими своими действиями оно поощряет наркоторговлю. Этот тезис во всех случаях подлежит хоть какому-нибудь, но доказыванию, так как практика показывает иное – такие лица, как правило, даже не задумываются над тем, что приобретая наркотики они поощряют наркоторговлю, а добросовестно полагают, что если купили наркотик для себя, то никому от этого проблем нет и быть не может. Если рассматривать судопроизводственные процедуры по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 228 УК, в качестве одной из мер правовой профилактики, то именно следователь и прокурор должны в каждом случае разъяснить обвиняемому, прежде всего, этот аспект инкриминируемых ему действий – с тем, чтобы в дальнейшем, такое лицо могло все-таки понимать, почему факту покупки им нескольких грамм какого-то вещества власти в лице следователя, прокурора и суда уделили столь серьезное внимание. Это важно и для того, чтобы по итогам судопроизводство обвиняемый понимал хотя бы разумность действий властей по осуществлению его уголовного преследования, а не уходил из суда с приговором и мыслью о том, что он попал не понятно за что, наконец то, все закончилось.

Предусмотренные ст. 228 УК относятся к т.н. формальным составам, т.е. характеристикой объективной стороны преступления является только само деяние (хранение, приобретение и т.д.), но его последствия остаются за рамками состава преступления и доказыванию, таким образом, не подлежат, и на решения вопроса об окончании преступления, соответственно, не влияют. Понятие «формальный состав» следователи иной раз путают с объективным вменением, которое ч. 2 ст. 5 УК прямо запрещено, т.е. на довод привлекаемого к ответственности лица, что он не знал о том, что изъятые у него объекты являются наркотиками, разъясняют ему, что не знание этого обстоятельства для дела несущественно, т.к. состав преступления формальный – сам факт изъятия вещества якобы уже образует преступление. Это принципиально неверно, и если именно такое разъяснение следователь при выполнении требований ст. 172 УПК дает, защитнику стоит отметить об этом в замечаниях на протокол процессуального действия, которые такой некомпетентный следователь еще и удостоверит. Доверителю же при этом стоит пояснить, что выполнение требований ст. 172 УПК юридически проведено ущербно, т.к. занесенные в протокол разъяснения следователя прямо противоречат ст. 5 УК РФ – в правовые дискуссии здесь вступать не рекомендуется, если иное не усматривается из интересов доверителя.

В то же время, сам по себе факт отнесения преступлений, предусмотренных ст. 228 УК к числу формальных составов не снимает актуальности выяснения вопроса об объекте преступления и общественно опасных последствиях вменяемых действий для защиты охраняемых уголовным законом ценностей. Дело в том, что не влияя на объективную сторону преступления, этот вопрос влияет на сторону субъективную, которую авторы определяют как прямой умысел по совершению указанных в ст. 228 УК действий, осознание их общественной опасности и незаконности таковых (см., например – Комментарий к УК РФ под ред. В.М. Лебедева, 2013 г. и другие). Но затем, в развитие этого тезиса, авторы отмечают, что знание привлекаемым к ответственности лицом, что вещество, средство и растение включено в соответствующий утвержденных Правительством РФ перечень не требуется – принцип: не знание закона не освобождает от ответственности за его нарушение. Применительно к аналогам наркотических средств и психотропных веществ с учетом действующей диспозиции ст. 228 УК возникает характерное дополнение о том, что на субъективную сторону преступления не влияет даже точное знание лицом, что изъятый объект не включен в Перечень, если психоактивные свойства этого вещества будут в дальнейшем установлены экспертным путем – см. подробнее ссылку.

Критики такого в т.ч. и официального подхода к оценке субъективной стороны преступления отмечают его нелогичность, но на самом деле логика в таком подходе есть, и на наш взгляд, она состоит в том, что субъективная сторона преступлений, предусмотренных ст. 228 УК, состоит в том, что виновное лицо осознает наличие у вещества, средства или растения наркотических свойств и совершает с ними действия в целях получения для себя наркотического действия, т.е. фармакологического изменения своего собственного психоэмоциальнального состояния, т.к. состояние это у всех должно быть не измененное, а нормальное.

Однако, коль скоро законодателем задан такой вектор применения антинаркотических уголовно-правовых норм, то это накладывает на уполномоченные по его применению органы и должностные лица обязанность доказывания знания лицом психоактивных (или допустим, наркотических) свойств вещества, средства или растения, которое было у такого лица изъято. Но в типовом обвинении по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 228 УК редко встретишь указание, что привлекаемое к ответственности лицо достоверно знало о наркотических свойствах предмета преступления (вещества, средства или растения). Более того, при производстве следственных действий (прежде всего, допрос) у привлекаемого к ответственности лица это выясняют далеко не всегда. В ситуациях, когда привлекаемое к ответственности лицо регулярно потребляет широко известные наркотики или даже состоит в связи с этим на наркологическом учете, не указание в тексте обвинения (или в обвинительном приговоре суда) о знании лицом на момент совершения преступления (а не потом – из экспертизы и иных материалов дела) о наркотических свойствах изъятого по делу предмета преступления можно было бы отнести к числу сугубо формальных. То же самое можно сказать о ситуациях, когда медицинское освидетельствование задержанного с наркотиками лица выявило его нахождение в состоянии наркотического опьянения именно от изъятых у него наркотиков.

Но для ситуаций, когда по делу нет данных о том, что привлекаемое к ответственности лицо наркотики ранее употребляло или в дополнение к этому предметом преступления являются малоизвестное вещество, средство или растение, осведомленность обвиняемого о его наркотических свойствах доказыванию, безусловно, подлежит, а в тексте обвинения о ней следует специально указывать, но не голословно, а основываясь на материалах дела – хотя бы показания об этом самого обвиняемого. Но, еще раз заметим, осведомленность о наркотических свойствах предмета преступления у обвиняемых при допросах следователи, равно как затем и в суде, выясняют далеко не всегда.

Поэтому, если защитник по делу сталкивается именно с такой ситуацией, в соответствующих протоколах процессуальных действий или замечаниях на них может быть просто указано, что обвинение непонятно в смысле ст. 5 УК РФ, предоставляя, таким образом, следователю или прокурору самостоятельно разобраться с данным вопросом, после чего уже оценить его в прениях сторон (вариант – в заявлении после ознакомления с материалами уголовного дела в порядке ст.ст. 217 – 218 УПК – основание для направления дела на дополнительное расследование). В качестве апелляционного довода ущербность судебного следствия в части установления вины также пригодна, если по делу, конечно, не установлено иных (освидетельствование, данные о наркологическом учете, предыдущее привлечение к уголовной или административной ответственности в связи с наркотиками и т.д.) фактов, из которых можно обоснованно полагать, что обвиняемый о наркотических свойствах предмета преступления не знать не мог. Вопрос обвиняемому о его осведомленности о наркотических свойствах предмета преступления вправе задать и сам защитник, как на предварительном следствии, так и в суде. Снятие такого вопроса следователем или судом будет явно неправомерно, т.к. в предмет доказывания его выяснение безусловно входит.


Теперь, обсудив общетеоретические и связанные с ними сугубо прикладные проблемы обвинения по делам о преступлениях ст. 228 УК, обратимся к постановлению Пленума Верховного Суда РФ №14 от 15.06.2006 г. «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами», все еще действующей его редакции 2010 года.

Применительно к обсуждаемым выше вопросам об объекте преступлений ст. 228 УК и их общественной опасности постановление Пленума Верховного Суда РФ в преамбуле разъясняет, что противодействие незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов продолжает оставаться важной проблемой национальной безопасности. Однако такое начало обсуждаемого постановления не должно вводить в заблуждение относительно фактического объекта наркопреступлений, особенно ст. 228 УК, поскольку преступления против безопасности государства включены законодателем в главу 29 УК (государственная измена, шпионаж, экстремизм и пр.). Именно преступления главы 29 УК имеют объектом преступного посягательства общественные отношения, складывающиеся в связи с обеспечением безопасности Российской Федерации, ее государственного, конституционного строя, политической системы и т.д. Национальная же безопасность понятие более широкое и в то же время менее определенное, но в целом авторы определяют ее как защищенность жизненно важных интересов личности, общества и государства, при которой обеспечивается устойчивое развитие общества. Понятно, что при таком определении к числу угроз национальной безопасности, нарушение оборота наркотиков в целях личного употребления отнести возможно, впрочем также как и преступность в целом.

Последующая констатация в преамбуле постановления Пленума Верховного Суда РФ тенденций расширения незаконного оборота наркотиков в стране, на самом деле, вопрос об общественной опасности данных преступлений совершенно не проясняет, а лишь констатируется, что таких преступлений выявляется все больше.

Далее при обсуждении иных вопросов Постановление Пленума Верховного Суда РФ про общественную опасность упоминает так:

П. 35… Назначая более мягкое наказание, чем предусмотрено законом за совершенное преступление, судам следует устанавливать в каждом конкретном случае исключительные обстоятельства, существенно снижающие степень общественной опасности преступления…

То есть ни про объект преступного посягательства, ни про степень общественной опасности преступлений, ни тем более про то, как ее судам следует оценивать при рассмотрении конкретных уголовных дел профильное Постановление Пленума Верховного Суда РФ 2006 года не разъясняет, прямо скажем, ничего. Нельзя из постановления также понять, какие именно исключительные обстоятельства снижают оценку степени опасности уже совершенного преступления. Так, признание вины, активное сотрудничество со следствием по установлению сбытчика наркотиков к таковым отнести нельзя, т.к. степень общественной опасности деяния должна устанавливаться на момент совершения преступления, а все, что произошло в период его расследования, т.е. после привлечения лица к уголовной ответственности, может влиять на оценку общественной опасности обвиняемого, но не степени общественной опасности уже ранее совершенных им действий. Совершение незаконных действий с наркотиками по причине зависимости от них, болезни и пр. на степень общественной опасности преступления, строго говоря, также не может влиять, т.к. степень общественной опасности относится, прежде всего, к объективной стороне преступления – тот вред, который наносится преступлением охраняемым законом общественным отношениям. Отсюда указание в постановлении Пленума Верховного Суда РФ на некие исключительные обстоятельства, которые объективно снижают вред объекту преступного посягательства – здоровью населения и (или) порядку оборота наркотиков – на наш взгляд, требует хотя бы каких-то разъяснений.

Это не снимает необходимости учесть при оценке степени общественной опасности конкретных действий данные о личности, т.е. о субъекте совершения этих действий. Так, например, если по делу проходит лицо с обвинением в хранении нескольких сот грамм героина – в целях личного употребления – есть основания полагать, что цели такого хранения определены так лишь по причине недоказанности иного (сбыт). Либо же за хранение наркотиков привлекается лицо, ранее неоднократно судимое за их сбыт. Опасность такого «хранения» судами иной раз оценивается с учетом личности подсудимого. Органы уголовного преследования идут дальше – нередки случаи обвинения лиц в подготовке (приготовлении) к сбыту лишь на косвенных основаниях – масса изъятого наркотика, надлежаще недоработанные оперативные материалы и т.д. В добросовестном суде в таких ситуациях обычно применяют общее правило о недопустимости обоснования обвинительного приговора предположениями – см. часть 4 статьи 14 УПК. Но данные о личности при назначении подсудимому наказания при доказанном составе преступления статьи 228 (но не ст. 30 ст. 228.1) УК РФ судами также учитываются – см. в части 1 – Анализ приговоров по делам о наркопреступлениях, предусмотренных статьей 228 УК. Однако, учет судом при назначении наказания данных о личности подсудимого, не снимает необходимости оценки опасности объективно совершенным им действий, т.е. опасность хранения конкретного наркотика и в конкретном количестве в конкретном месте и в конкретное время, не зависимо от того, кто его хранит, все равно надо понимать. Если же наркотик хранит лицо, ранее осужденное за его сбыт, это уже несколько иной разговор – это де-факто обоснованные предположения о том, что хранение было не в целях личного употребления, а именно для сбыта. Но тогда надо и вспомнить, что суд осуждает такое лицо все-таки не за сбыт или приготовление к сбыту, а за хранение и именно в целях личного употребления, а установленность (доказанность) именно такой цели суд указывает в приговоре. Если приговор имеет ввиду иное, то об этом в приговоре необходимо написать. А написать иное не позволяет уже закон – т.е. диспозиция статьи 228 УК.

Год назад, 13 февраля 2013 года, очевидно пытаясь восполнить отсутствие новой требующейся в связи с изменениями диспозиций ст. 228 и др. УК редакции постановления Пленума ВС РФ, Президиум Верховного Суда РФ дал «Ответы на вопросы судов…», имеющие, в отличии от Постановления Пленума ВС РФ, не очень понятный правовой статус. Но про оценку общественной опасности наркопреступлений, необходимость установления судом осведомленности о таковой обвиняемого эти разъяснения Президиума Верховного Суда РФ то же ничего не сообщают.

Ввиду не достаточной определенности в вопросах применения уголовно-правовых мер к гражданам за нарушение ограничений и запретов в сфере оборота наркотиков, в судебной практике представлен целый ряд решений Конституционного Суда РФ, куда граждане, а иной раз и сами суды общей юрисдикции закономерно обращаются за выяснением конституционно-правового толкования антинаркотических уголовно-правовых норм. Обращает внимание, что имеется не одно, а несколько одинотипных решений Конституционного Суда РФ по обращениям граждан в связи со ст. 228 УК, и практикующие юристы понимают, что обращаемость граждан в Конституционный Суд РФ по этим вопросам имеется – по общей практике до принятия Конституционным Судом РФ решения по жалобе (об отказе в принятии жалобы к производству) на обращения гражданина дает предварительные ответы секретариат Конституционного Суда РФ с разъяснением ранее принимавшихся Конституционным Судом РФ решений по аналогичным жалобам. И после получения ответа секретариата суда далеко не всегда заявитель обращается с жалобой повторно.

Итак, что разъясняет Конституционный Суд РФ по выше обозначенным вопросам?

Основным решением Конституционного суда РФ по обсуждаемым вопросам, на которые Конституционный Суд РФ ссылается во всех своих последующих решениях, является определение от 08.02.2007 г. №290-О-П «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр-на Малютина А.А. на нарушение его конституционных прав положением списка I перечня наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в РФ»:

Разъяснив ч. 4 ст. 15 Конституции РФ о том, что международные договоры РФ являются частью правовой системы РФ, Конституционный Суд РФ далее указывает:

2.1. Вопросы противодействия незаконному обороту наркотических средств и психотропных веществ урегулированы в ратифицированных Российской Федерацией конвенциях ООН - Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года с поправками, внесенными в нее в соответствии с Протоколом 1972 года о поправках к Единой конвенции о наркотических средствах 1961 года (заключена 30 марта 1961 года), Конвенции о психотропных веществах (заключена 21 февраля 1971 года) и Конвенции о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (заключена 20 декабря 1988 года)…

… В развитие приведенных установлений Конвенцией о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ предусмотрено, что государства-участники должны стремиться использовать имеющиеся в национальном законодательстве дискреционные полномочия, относящиеся к уголовному преследованию лиц за правонарушения, признанные таковыми в соответствии со статьей 3 данной Конвенции, для достижения максимальной эффективности правоохранительных мер в отношении этих правонарушений и учитывая необходимость воспрепятствования их совершению…

То есть интересующие, не ясные гражданам вопросы отечественного законодательства об ответственности за нарушения, связанные с наркотиками, Конституционный Суд РФ по настоящее время однозначно связывает с обязательствами РФ, вытекающими из вышеуказанных международных антинаркотических конвенций. На 2012 год эта же позиция в достаточно компактном изложении подтверждена Конституционным судом РФ в определении от 19.06.12 г. №1108-О по жалобе Толстика.

Целью применения антинаркотических уголовно-правовых норм Конституционный Суд РФ, исходя опять же из текста антинаркотических конвенций, определяет как охрану здоровья и благополучия, а также обеспечение общественной безопасности – очевидно, неопределенного круга лиц, т.к. иное в определениях Конституционного Суда РФ не уточняется – см., например: определения от 08.02.07 г. №290-О-П по жалобе Малютина, от 17.07.07 г. №619-О-О по жалобе Зарипова, от 19.10.10 г. №1420-О-О по жалобе Аптигаримова, от 22.11.12 №2040-О по жалобе Соколовой, от 22.11.12 №2060-О по жалобе Калошина.

Следует упомянуть и о позиции Конституционного Суда РФ о необходимости оценки по уголовным делам такого признака преступления, как общественная опасность. Дело в том, что на сегодня не все юристы считают, что устанавливать, а соответственно, и разъяснять этот признак обязательно. Такой взгляд основан на ряде имевших место изменений УК РФ – например, отмена статьи 26 УПК, в которой упоминалось об общественной опасности, на мнении об отсутствии практического значения признака общественной опасности и об исключительной компетенции законодателя этот признак деяния оценивать путем определения санкции соответствующей статьи УК. Однако, пока что признак общественной опасности из российского уголовного законодательства окончательно не изъят, а Конституционный Суд РФ в определении от 24.12.2012 г. №2358-О по жалобе гр-на Плеских отмечает:

… оспариваемая статья - в системной связи с нормами Общей части уголовного закона, положениями иных законодательных актов - не может расцениваться как содержащая неопределенность, в результате которой лицо было бы лишено возможности осознать общественную опасность, противоправность своих действий и предвидеть наступление ответственности за их совершение.

То есть, исходя из данной правовой позиции Конституционного Суда РФ, общественная опасность в круг подлежащих оценке судом обстоятельств уголовных дел входит – в т.ч. в смысле возможности оценки ее обвиняемым. Законно полагать при этом, что при разъяснении существа обвинения про общественную опасность инкриминируемого лицу деяния следует пояснить, при необходимости, ответив на вопросы привлекаемого к уголовной ответственности лица.

Одновременно, стоит отметить, что при альтернативном составе преступления ст. 228 УК – приобретение, хранение и т.д., Конституционный Суд РФ считает необходимым устанавливать общественную опасность для каждого из вменяемых лицу незаконных действий, т.е. их общественная опасность может различаться – см., определение Конституционного суда РФ от 05.02.1998 г. №14-О по запросу Лефортовского межмуниципального (районного) суда Москвы:

2. Устанавливая в статье 228 УК Российской Федерации ответственность за приобретение, хранение, пересылку и перевозку наркотических средств, законодатель рассматривает их в качестве самостоятельных деяний, каждое из которых обладает общественной опасностью.

Однако, резюмируя содержание вышеуказанных и иных решений Конституционного Суда РФ, касающиеся общественной опасности преступлений ст. 228 УК, объекта преступного посягательства, можно сказать лишь одно – понятных разъяснений по этим вопросам Конституционный Суд РФ не дает, а фактически лишь апеллирует к положениям антинаркотических международных конвенций, которые законно определяет как часть российской правовой системы (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ).

Наличие вышеописанных неопределенностей в законе и практике на самом деле очень закономерно – проистекают они из неопределенностей в действительных источниках обсуждаемых национальных правовых норм. В целом ряде доктринальных толкований статей УК о наркопреступлениях авторы справедливо указывают на их международный характер, поясняя, что уголовная ответственность за нарушение порядка оборота наркотиков или запрета на их оборот, в действительности, основывается на международных обязательствах РФ по антинаркотическим конвенциям 1961, 1971 и 1988 гг., являющихся, согласно части 4 статьи 15 Конституции РФ, частью национальной правовой системы Российской Федерации. Логично, что и ответы на выше обозначенные вопросы следовало бы найти непосредственно в этих международных актах. В части охраняемого объекта и общественной опасности посягательств на данный объект, антинаркотические конвенции говорят нам следующее (прежде всего, см. преамбулы конвенций).

Конвенция о наркотических средствах 1961 года в этой связи разъясняет, что определяемые ей антинаркотические, в т.ч. так называемые «полицейские» меры обусловлены: заботой о здоровье и благополучии человечества и признанием наркомании серьезным злом для отдельных лиц, а также ее социальной и экономической опасностью для человечества в целом.

Конвенция о психотропных веществах 1971 года в преамбуле разъясняет, что определяемые ей меры в отношении оборота психотропных веществ обусловлены: заботой о здоровье и благополучии человечества и обеспокоенностью (международного сообщества) проблемами для здоровья населения и социальными проблемами, вызванными злоупотреблением некоторыми психотропными веществами.

Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ 1988 г. в преамбуле также говорит о том, что определяемые ей меры обусловлены: озабоченностью о масштабах и тенденциях роста незаконного оборота наркотиков, в т.ч. спроса на них, что представляет серьезную угрозу для здоровья и благополучия людей и оказывает отрицательное воздействие на экономические, культурные и политические основы общества, стремлением лишить лиц, занимающихся незаконным оборотом наркотиков доходов от этого оборота и искоренить коренные причины проблемы злоупотребления наркотическими средствами и психотропными веществами и т.д. – преамбула данной конвенции в сравнении с двумя предыдущими существенно расширена, но полагаем, что суть применительно к обсуждаемой проблеме нами в приведенной цитате изложена.

При этом в статье 36 Конвенции 1961 года и статье 22 Конвенции 1971 года – постановления о наказаниях – указывается, что нарушение правил оборота наркотических средств и психотропных веществ и запретов на оборот должны признаваться государствами – участниками Конвенции наказуемым деянием лишь в случаях их умышленного совершения, и лишь в случае, если нарушение серьезно (де-юре, по российскому законодательству – представляет повышенную общественную опасность), наказание за него должно быть связано с лишением свободы. Статья 3 Конвенции 1988 года – правонарушения и санкции – также обращает внимание на необходимость установление намерения (т.е. умысла) при нарушении устанавливаемых конвенцией ограничений и запретов. При этом часть 4 статьи 3 Конвенции 1988 г. также обращает внимание на необходимость оценки серьезности правонарушения (т.е. его общественной опасности в терминологии российского права). Но в целом Конвенция 1988 года касается вопросов противодействия незаконному обороту наркотиков в целях сбыта, а не личного употребления.

Отметим, что более строгие меры контроля на национальном уровне антинаркотические конвенции государствам – участникам принимать разрешают.

Как резюме, все три антинаркотические международные конвенции, во-первых, определяют объектом посягательства при нарушении установленных ими правил и запретов на оборот наркотиков как здоровье населения, так и социальное благополучие общества. Во-вторых, конвенции требуют учитывать степень общественной опасности выявленных нарушений и устанавливать виновность при решении вопроса о привлечении лица к ответственности.

Поэтому допустимость применения на национальном уровне более строгих мер, в т.ч. мер «полицейского» характера, не означает допустимости произвола в разрешении вопроса о вине привлекаемого к ответственности лица и в оценке степени общественной опасности его виновных действий.

Оценку же степени общественной опасности только посредством категорией преступления правильным признать нельзя, т.к. при таком алгоритме никакой оценки, на самом деле, не производится – тяжесть преступления определяется формально – исключительно на основании санкций статьи. В такой ситуации степень общественной опасности, осознание ее обвиняемым фактически выводится из числа подлежащих доказыванию обстоятельств, а уголовный закон и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ говорят о том, что в круг подлежащих установлению (и доказыванию) обстоятельств эти вопросы входят.

Рассмотрение обсуждаемой проблемы было бы не полным, если не упомянуть еще один программный нормативный правовой акт – Постановление Верховного Совета РФ от 22.07.1993 г. №5494-1 «О Концепции государственной политики по контролю за наркотиками в Российской Федерации», где в частности, сказано:

Злоупотребление наркотическими средствами и их незаконный оборот приобрели в последние десятилетия глобальный масштаб и самым серьезным образом сказываются на социально-психологической атмосфере в обществе, отрицательно влияют на экономику, политику и правопорядок.

Общий прогноз ситуации с наркотиками в течение ближайших лет для Российской Федерации так же неблагоприятен и усугубляется происходящими негативными процессами в социально-политической и экономической сфере. В настоящее время в России отмечается прогрессирующий рост незаконного распространения наркотических средств и увеличение больных наркоманией. За последние 10 лет количество выявленных преступлений, связанных с наркотиками, увеличилось в три раза. Объем изъятых наркотических средств возрос в 30 раз и составил в 1991 году более 20 тонн. Свыше трети наркотиков, находящихся в незаконном обороте в России, поступает извне. Усиливается внимание к нашей стране и со стороны международного наркобизнеса, что определяется особенностями ее геополитического положения, несовершенством действующего законодательства, значительными сложностями в организации таможенного и пограничного контроля.

В этих условиях отсутствие адекватных и эффективных мер по контролю за наркотиками может привести к тому, что их незаконное распространение превратится в широкомасштабную угрозу для государственной безопасности, здоровья и благополучия народов России.

Полезно также обратить внимание на региональные концепции и на Концепцию государственного антинаркотического комитета. Но в конкретном уголовном деле всегда надо понять, как все выше изложенное применить к разъяснению сущности обвинения в части общественной опасности конкретного рассматриваемого судом преступления. При этом очевидно, что требуется ответить на очень важный вопрос – о значимости конкретного деяния о приобретении и (или) хранении нескольких грамм наркотика в системе глобальных или общенациональных проблем обеспечения наркологической безопасности. Заметим, что выше упомянутые нами концепции четких рекомендаций по данному вопросу то же не дают.

К сожалению, на сегодня приходится констатировать, что понятие «общественная опасность преступлений, предусмотренных ст. 228 УК РФ» ни в законе, ни в судопроизводственной практике надлежаще не определено, является лишь не всегда понятным по конкретным уголовным делам оборотом слов, но что гораздо более важно – практика не предусматривает доказывание осознания обвиняемыми в совершении преступлений ст. 228 УК общественной опасности инкриминируемых им действий, а ориентирована лишь на презюмирование такого осознания, и это при том, что сами обвиняемые вряд ли могли бы внятно пояснить, в чем конкретно заключается общественная опасность их действий, за которые они привлекаются к уголовной ответственности или уже осуждены. Представляется, что и судьи указывая в приговорах о степени общественной опасности деяния по ст. 228 УК, в действительности, не могут в т.ч. и для себя дать ей оценку, а фактически при решении этого вопроса в приговоре исходят просто из категории преступления.

На наш взгляд, на сегодня, любой обвиняемый или осужденный за совершение преступления по хранению или приобретению наркотиков для личного употребления, т.е. по ст. 228 УК, к примеру, даже согласный и с установленным по делу событием преступления и формально признающий по протоколу свою вину в совершении преступления, вряд ли внятно скажет, каким охраняемым законом общественным отношениям причинен ущерб его действиями, какова степень их общественной опасности, и если велика, то почему. И проблема эта проистекает в т.ч. из неисполнения следователем, прокурором и судом положений ст.ст. 172 и 273 УПК в части разъяснения обвиняемому сущности обвинения, а также отсутствие надлежащих мер по доказыванию субъективной стороны преступления.

Проще говоря, если обвинение не понятно, то не достигаются и цели уголовного судопроизводства, определенные в главе 1 Уголовного кодекса РФ. То есть судопроизводственные истории по делам о преступлениях, предусмотренных статьей 228 УК, не должны повторять сюжет в классическом рассказе А.П. Чехова «Злоумышленник» (про открученную крестьянином гайку на железнодорожном полотне):

- В тюрьму... Было б за что, пошел бы, а то так... здорово живешь... За что? И не крал, кажись, и не дрался...

При подготовке настоящей публикации ее содержание нами обсуждалось как с адвокатам, так и с учеными – криминалистами – специалистами в правоприменительной практики противодействия незаконному обороту наркотиков. Полученные замечания были учтены, но в целом постановка обсуждаемого вопроса, именно как практически значимого, получила одобрение практиков.

Поэтому вышеприведенные соображения, несмотря на определенную степень их дискуссионности, могут быть полезны адвокату, осуществляющему защиту обвиняемого в совершении преступления ст. 228 УК. При выполнении требований ст.ст. 172 и 273 УПК в целях полноценного обеспечения прав подзащитного, гарантированного п. 1 ч. 4 ст. 47 УПК – т.е. о знании существа обвинения – следует:

- выяснить у подзащитного, понятно ли ему обвинение в части общественной опасности инкриминируемых ему действий, понимает ли он, на какие охраняемые законом общественные отношения эти действия посягают

- если эти вопросы подзащитному непонятны или не вполне понятны, то просить следователя (при выполнении требования ст. 172 УПК) или государственного обвинителя (при выполнении требований ст. 273 УПК) разъяснить их в смысле разъяснения сущности предъявленного обвинения

- при неправильном разъяснении данных вопросов или отказ стороны обвинения от таких разъяснений – обратить внимание, что существо обвинения в данной части не разъяснено и для обвиняемого остается непонятным

- отказ разъяснения вышеуказанных вопросов следователем при выполнении требований ст. 172 УПК подлежит обжалованию в порядке ст. 124 УПК надзирающему за следствием прокурору в смысле нарушения права обвиняемого, гарантированного п. 1 ч. 4 ст. 47 УПК

- если обвиняемый фактически действительно не мог осознавать общественную опасность инкриминируемых ему (или совершенных им) противоправных действий по причине незнания свойств предмета преступления, соответствующие вопросы перед ним на предварительном или в судебном следствии должен поставить сам защитник, введя тем самым эти обстоятельства в круг доказывания по уголовному делу

- если по законченному расследованием делу эти обстоятельства не устанавливались – ходатайствовать перед прокурором после выполнения требований ст.ст. 217 – 218 УПК о направлении дела на дополнительное расследование для установления этих обстоятельств – например, путем дополнительного допроса обвиняемого о знании им наркотических свойств предмета преступления, проверки осведомленности его о фактическом характере инкриминируемых ему действий

- при игнорировании стороной обвинения необходимости доказывания осведомленности обвиняемого об общественной опасности преступления, наличии оснований обоснованно полагать, что осознавать общественную опасность обвиняемый на момент совершения преступления не мог (никогда не употреблял наркотики, не знал, что вещество обладает наркотическими свойствами) со ссылкой на статью 5 УК РФ указать, что обвинение в части умысла и осознания общественной опасности действий не нашло своего подтверждения (то же относится и к обжалованию обвинительного приговора).

Эти же рекомендации имеют значение при особом порядке рассмотрения уголовных дел о преступления, предусмотренных статьей 228 УК, так как прежде всего, адвокат должен добросовестно быть уверенным, что подзащитный соглашается с обвинением, соответствующим фактическим обстоятельствам и при этом действительно понимает, за что его привлекают к уголовной ответственности, и с чем именно он согласен. Это важно, чтобы исключить самооговор подзащитного, а также невиновное совершение им установленных по делу фактических действий. Однако, с учетом практики работы по таким делам, применять в особом порядке судопроизводства вышеизложенные рекомендации в полном объеме, конечно же, почти невозможно, так как по общему правилу, если обвиняемый соглашается со стороной обвинения, то он соглашается во всем… - и, прежде всего, в скорейшей передаче дела в суд и быстрым вынесением по делу приговора. За это обвиняемый обычно рассчитывает получить минимально возможное наказание и не нести никаких особых издержек на защиту и не тратить свое время на длительную процедуру судебного разбирательства.

Полагаем, что реализация этих рекомендаций адвокатами при защите по уголовным делам о преступлениях, предусмотренных статьей 228 УК РФ, будет, безусловно, способствовать повышению качества предварительного следствия и приговоров судов по данной категории дел, и полноценной реализации прав обвиняемых, гарантированных п. 1 ч. 4 ст. 47 УПК.

Rambler's Top100 Рейтинг@Mail.ru ???????µ??N?.???µN?N??????°