В уголовном судопроизводстве годами продолжает сохраняться неопределенность в процессуальной легитимности представляемых стороной защитой заключений специалистов. Заключения и показания специалиста в качестве доказательств предусмотрены п. (3.1) ч. 2 ст. 74 УПК РФ, и ч. 3 ст. 80 УПК РФ определяет заключение специалиста как представленное в письменном виде суждение по вопросам, поставленным перед специалистом сторонами. Статья. 58 УПК РФ определяет специалиста как лицо, обладающее специальными знаниями, привлекаемое к участию в процессуальных действиях в порядке, установленном настоящим Кодексом, для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. При этом в ч. 2 ст. 58 УПК прямо указано о том, что вызов специалиста и порядок его участия определяются ст.ст. 168 и 270 УПК РФ, т.е. фактически только следователем или судом. Адвокат – защитник или представитель потерпевшего, обвиняемый или потерпевший к числу уполномоченных на привлечение к делу специалиста лиц УПК РФ не относит, что само по себе вполне логично, т.к. производство по уголовному делу они не осуществляют, а лишь участвуют в судопроизводстве. Сама по себе вытекающая для них из ст. 86 УПК РФ возможность получать письменные разъяснения сведущих лиц по вопросам, требующим специальных познаний, равно как и прямое указание в п. (3) ч. 1 ст. 53 УПК на право защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ концептуально ничего не меняют, т.к. (повторимся) привлечение к делу лица в качестве специалиста является элементом производства по делу, а последние осуществляется только следователем, дознавателем или судом. Если говорить об адвокате (защитнике), то последний ведет адвокатское досье – и таким образом, является субъектом осуществления нерегламентированного УПК РФ адвокатского производства, но не производства по уголовному делу. Причем то же самое можно сказать и о прокуроре – он также может иметь надзорное производство по делу, но к регламентированному УПК РФ уголовному судопроизводство оно отношения не имеет. Отсюда не всегда понятны причины обсуждения в суде или на предварительном следствии вопрос о том, что адвокат не имел права разъяснять привлекаемому к делу в качестве специалиста его права и ответственность. Разъяснять права может не только адвокат, но и любой гражданин и не гражданин РФ. Поэтому дело не в том, уполномочен или не уполномочен адвокат разъяснить привлекаемому к производству по делу в качестве специалиста лицу его права и обязанность, а исключительно в том, что адвокат не является субъектом производства по делу, а потому не наделен правом на закрепления процессуального статуса (специалиста, свидетеля, эксперта и пр.) за кем-либо, в принципе. Отсюда очевидно, что требует разъяснений п. (3) ч. 1 ст. 53 УПК о праве защитника привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. То есть, с учетом указанной нормы надо понять, расширил ли законодатель частично число субъектов производства по делу, или в п. (3) ч. 1 ст. 53 УПК все же имеется ввиду ранее известное право адвоката ходатайствовать перед субъектом производства по делу о привлечении сведущего лица в качестве специалиста.
Между тем, значение разъяснений специалиста в доказывании по уголовным делам нередко имеет важное значение, и адвокаты используют получение и представление суду или следователю, дознавателю письменного разъяснения специалиста практикуют уже многие годы, практиковалось это и до 2003 года, когда в ст.ст. 74 и 80 УПК РФ были внесены известные вышеуказанные нами дополнения. При этом следователи, дознаватели и судьи, как раньше, так и сейчас, по-разному относятся к допустимости приобщения к материалам уголовного дела заключения специалиста, которое предоставляет адвокат. К слову сказать, наименование такого документа то же может варьироваться: заключение специалиста, консультативное заключение, разъяснения специалиста, мнение специалиста, письменное суждение по поставленным вопросам, наконец, просто справка или ответ на адвокатский запрос и т.д. Известно также и то, что за получением указанных документов (разъяснений) адвокат обращается в т.ч. в государственные или негосударственные экспертные учреждения, а также на профильные кафедры ВУЗОв или непосредственно к сотрудникам таких кафедр. И по сей день единая (общепринятая) форма предоставляемых на запрос адвокатов разъяснений специалиста не установлена. Так, например, будет ли нарушением, если на запрос адвоката специалисты дадут документ, именуемый не заключением специалистов (как это указано в ст. 80 УПК РФ), а разъяснением специалистов? Представляется, что нет, т.к. повторимся – специалист в смысле ст. 58 УПК РФ в качестве предусмотренного п. (58) ст. 5 УПК РФ участника судопроизводства возникает только в ходе судопроизводства по делу, осуществлять которое уполномочены только следователь, дознаватель или суд. И здесь можно сколько угодно говорить о неравноправии участников процесса в том смысле, что следователь (сторона обвинения) может привлечь к делу специалиста в смысле ст. 58 УПК РФ, а защитнику (адвокату) в таком праве отказывают, но вряд ли кто станет оспаривать тот очевидный факт, что защитник (адвокат) производство по делу не осуществляет. Впрочем, относительно равноправия участников процесса, здесь можно заметить, что представитель потерпевшего не наделен правом привлекать к участию в деле специалиста ст. 58 УПК РФ. Не встречалось и такой практики, чтобы государственный обвинитель самостоятельно привлек к делу сведущее лицо в качестве специалиста – ст.ст. 37, 168, 270 УПК РФ о таком праве прокурора не сообщают.
Является ли это проблемой для работы защитника или представителя потерпевшего, или для их доверителей, подзащитного? Представляется, что нет. Чтобы проверить справедливость нашего суждения, рассмотрим ситуацию с необходимостью получения разъяснений сведущего лица (но еще не специалиста в смысле ст. 58 УПК РФ) непосредственно самим обвиняемым, для которого ч. 4 ст. 47 УПК РФ не содержит, указанного в п. (3) ч. 1 ст. 53 УПК РФ для защитника права – привлекать специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ. Причем не вполне понятно, в связи с чем право на привлечение специалиста законодатель одновременно с защитником не делегировал обвиняемому, т.к. ст.ст. 51, 52 УПК РФ, в принципе, допускают по ряду категорий дел полный отказ обвиняемого от участия в его деле какого-либо защитника. Ведь если право на привлечение специалиста для защитника столь существенно, то у обвиняемого такое самостоятельное право должно безусловно быть. Причем неискушенный в криминалистической и судебно-экспертной практике обвиняемый тем более может нуждаться в разъяснениях специалистов даже при изучении типовых для уголовных дел заключений экспертов. Но мы полагаем, что здесь нет никакой проблемы. Есть общее право обвиняемого, защитника, потерпевшего и его представителя на представление доказательств и заявление ходатайств. Есть требования ст. 7 УПК об обоснованности решения следователя, дознавателя или суда и ст. 159 УПК об обязательности рассмотрения ходатайств. Так, например, по уголовному делу о незаконном обороте производных наркотического средства в деле имеется недостаточно полное или явно необоснованное заключение эксперта, и обвиняемый (то же можно сказать и о его защитнике) обратился к сведущему лицу, которое ему вполне разъяснило, в т.ч. письменно, почему выводы эксперта об обнаружении им производного наркотического средства ошибочны, и таким образом, по делу требуется назначение повторной судебной экспертизы, либо уже на основании имеющегося в деле заключения эксперта можно вынести только оправдательный приговор за отсутствием события преступления. Типовой алгоритм действий обвиняемого и его защитника в подобной ситуации состоит в том, что сторона защиты в судебном заседании предоставляет суду или следователю, дознавателю эти письменные разъяснения сведущего лица, нередко озаглавленные как «заключение специалиста», причем со ссылками на ст.ст. 58 и 80 УПК РФ. Нередко решение следователя, дознавателя или судьи состоит в возврате стороне защиты данного документа с указанием, что участники процесса со стороны защиты не уполномочены привлекать специалиста в порядке ст.ст. 168 и 270 УПК РФ, на которые ссылается ст. 58 УПК РФ. И дальше участники процесса переходят к дискуссии о несоблюдении принципа состязательности и равноправия сторон, о существенных нарушениях права на защиту, об отсутствии свободы в оценке доказательств и пр., и эта дискуссия отражается в процессуальных решения по заявлениям об отводах следователя, дознавателя или судьи, решениях об отказах в удовлетворении жалобы в порядке ст. 124 УПК РФ и иных процессуальных документах. Но при этом почему то игнорируется весьма простой факт, что производство по уголовному делу, в т.ч. привлечение к уголовному делу какого-либо нового участника процесса (специалиста, свидетеля и т.д.) осуществляет только следователь, дознаватель или суд – все остальные участники процесса наделены общим правом о ходатайствах (у прокурора еще есть право давать указания).
Не согласные с такой постановкой вопроса могут сказать, что ходатайства неэффективны, потому что суд (или следователь, дознаватель) не приобщил к материалам дела представленное стороной защитой заключение специалиста. Мы же полагаем, что существует весьма простой способ решения этой застарелой процессуальной дискуссии. Обвиняемый, его защитник, равно как и потерпевший и его представитель, вправе заявлять ходатайства, а также выражать свое мнение по предъявленному обвинению письменно, а по окончанию судебного следствия – участвовать в прениях сторон, и после приговора суда, если они считают такой приговор необоснованным, обжаловать его в апелляционном порядке.
Нигде в УПК РФ не указано ограничение права участников процесса доводить до следователя, дознавателя или суда свои доводы, в т.ч. письменно. Обязательность рассмотрения и оценки следователем, дознавателем и судом этих доводов прямо закреплена в ст. 7 УПК РФ. Если сведущее лицо, обладающее специальными познаниями, действительно внятно и понятно разъяснило обвиняемому и (или) его защитнику требующиеся (например, для оценки заключения эксперта) специальные вопросы, то обвиняемый или его защитник такие разъяснения могут воспроизвести сами. Иными словами, нет никакого запрета повторить эти специальные разъяснения следователю, дознавателю или суду в соответствующем ходатайстве, письменном мнении или в прениях сторон. И дальше уже у субъекта производства по делу (следователь, дознаватель или суд) возникает сугубо собственная проблема, как надлежаще оценить доведенные стороной защиты доводы. Если субъект производства по делу самостоятельно не в состоянии эти доводы оценить (например, не обладает соответствующими специальными познаниями), а имеющееся в деле заключение эксперта оценки этим доводам не дает, то субъект производства по делу (следователь, дознаватель или суд) не лишен возможности обратиться к сведущему лицу с привлечением его в качестве специалиста в установленном процессуальном порядке. Конечно же, нехорошо, если в прениях сторон участники процесса со стороны защиты начинают оперировать химическими терминами и доводами о тех или иных закономерностях взаимосвязи структуры и активности веществ, обосновывая свои оценки ошибочности выводов проведенной по делу экспертизы. Но внимательно вникнув в существо выступления в прениях сторон обвиняемого или его защитника, судья в совещательной комнате при вынесении приговора эти доводы в приговоре должен надлежаще описать и дать им оценку – иное было бы существенным нарушением общих требований к приговору. В любом случае, в дальнейшем апелляционная инстанция будет иметь исчерпывающие основания прояснить ситуацию путем обращения к специалисту. Наконец, нельзя не обратить внимание, что если в прениях сторон председательствующий все же сочтет, что самостоятельно ему возможно существенные для исхода дела доводы защиты не оценить, то в соответствии со ст. 294 УПК РФ суд вправе возобновить судебное следствие, рассмотрев выступление в прениях защитника или обвиняемого, как сообщение ими суду новых обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела. Причем ситуация такая вовсе не является надуманной. Общеизвестно, что существуют уголовные дела по обвинению в совершении тех или иных действий, носящих сугубо специальный характер – например, ошибки в соблюдении технологического режима при производстве, приведшие к человеческим жертвам, или те же преступления в сфере компьютерных технологий или дела, связанные с врачебной ошибкой и т.д. Совершенно очевидно, что для оценки показаний обвиняемых по таким делам специалисты привлекаются как на стадии предварительного следствия, так и в суде, потому что общее правило сводится к тому, что если показания, обращения или содержание выступления в прениях сторон участника процесса субъекту производства по делу непонятны, то для разъяснения возникающих у него вопросов субъект производства по делу (следователь, дознаватель или судья) привлекает специалиста в соответствии со ст. 58 УПК РФ.